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英国财政部Standardisation of PFI Contracts介绍/李继忠

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 05:24:46  浏览:9000   来源:法律资料网
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英国财政部Standardisation of PFI Contracts介绍

李继忠 李菡君 北京盈科(武汉)律师事务所

【摘要】2010年5月13日,国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,鼓励和引导民间资本进入政策性住房建设领域,同时鼓励和引导其进入市政公用事业以及石油、电信、航空、核电、铁路等垄断行业。纵观世界上关于私人资本进入公共领域,做的好及成熟的当属英国。PFI是英国于1992年提出来的概念,英国PFI实践被称为“国际最佳实践”,英国政府投资项目已经有超过一半的是采取PFI模式来进行建设的,通过PFI模式实施,达到了使资金物有所值,并向公众提供更好的公共服务。英国各个行业的PFI标准合同文本得到了世界各国的高度关注和学习。借鉴国外发达国家关于鼓励私人投资的成熟做法是一个捷径,可以少走弯路。

【关键词】 PFI SoPC SoPC4

一、前言

1、中国背景。2010年5月13日,国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,简称“新36条”。与“旧36条”相比,“新36条”第一次明确,鼓励和引导民间资本进入政策性住房建设领域,同时鼓励和引导其进入市政公用事业以及石油、电信、航空、核电、铁路等垄断行业。借鉴国外发达国家关于鼓励私人投资的成熟做法是一个捷径。我们可以少走弯路。

2、英国实践。纵观世界上关于私人资本进入公共领域,做的好及成熟的当属英国。PFI是英国于1992年提出来的概念,英国PFI实践被称为“国际最佳实践”,英国政府投资项目已经有超过一半的是采取PFI模式来进行建设的,通过PFI项目实施,达到了使资金物有所值,从而向公众提供更好的公共服务。政府采取PFI模式是要通过PFI模式向公众提供更好的服务,政府不再注重基础设施的所有权。英国各个行业的PFI标准合同文本得到了世界各国的高度关注和学习。

二、Standardisation of PFI Contracts(SoPC)

英国财政部网站上关于公司伙伴关系(Public private partnerships)的定义:公私伙伴关系是公共部门同私人部门联合一起工作的安排。从广义上讲,任何公共部门同私人部门协助来实现政策、提供服务及基础设施均是公私伙伴关系。在基础设施领域中需要私人部门投资来提供公共服务的最常见形式就是私人融资模式(Private Finance Initiative (PFI))。PFI不能同PPP划等号,私有化、外包等属于PPP范畴,PFI也属于PPP。

英国财政部有一个PPP政策小组(The PPP policy team)。PPP政策小组设在财政部Infrastructure UK内。PPP政策小组制定有关PPP的政策、指引和提供有关PPP/PFI项目建议及统计资料,保障公共基础设施投资的动力及物有所值、维持市场信心并改进项目执行。

PPP政策小组一个非常重要的工作是负责PFI标准合同(SoPC)发布及更新,指导PFI项目的实践。PFI标准合同明确了公共部门及私人部门风险分担的标准模式、原则、主要合同条款。1999年7月,第一版“PFI合同标准化指引(SoPC)”发布。发布标准化合同的目的是在PFI项目的主要点上促进合同取得商业平衡、保证公共部门采购到符合要求的服务、实现价值最大化。第二版在2002年9月发布,第三版在2004年4月发布,2005年12月发布了“附件”。最新版本(SoPC4)于2007年3月发布,最新版本不仅更新了指引,吸收了法律的新规定及PFI市场的新发展,整合了附件的变化及减损,根据2006年3月“PFI:加强长期伙伴关系”文件中明确的事项提出了新的指引观点。

1、制定SoPC的目的

出版SoPC合同的初衷或者目的,从第一版到现在最新的第四版是一以贯之的,没有变化。首先,促进对标准PFI项目可能遭遇主要风险的共同理解;其次,在同样项目上保持定价及条款的一贯;第三,降低协商谈判的时间和成本,SoPC指引提供给项目参与方所能遵从的标准条款,尽量降低需要协商的范围。

2、SoPC适用范围

本指引适用于在英格兰及威尔士境内的所有PFI合同,但不适用月IT项目。针对IT项目有单独的指引适用。PFI项目的投资应该不低于2000万英镑。

苏格兰和北爱尔兰自治区地区的PFI合同适用本指引应该符合该地区法律规定。

2007年5月1日前仍处于竞争采购(competitive procurement)程序(最终标书还没有收到或竞争协商没有完结的)的PFI项目均要适用SoPC4。

3、遵守SoPC的定义

根据1.4.1规定,必备条款必须包含在PFI合同中,才是符合SoPC。根据SoPC指引中规定,有一些明确的“合同原则”(没有具体的合同条款)也必须遵守。“必备条款”和“强制性合同原则”构成SOPCD“核心范围(Core areas)”。

不遵守SoPC的项目及没有得到到财政部的批准的行业合同将得不到财政部对他们财务模型(Final Business Cases)的批准。地方当局的PFI项目,遵守SoPC是得到项目评审组(Project Review Group)批准的前提条件。

4、行业合同同SoPC的关系

有些部门根据SoPC3的规定,已经编制出了自己部门的行业合同。该行业合同反映了不同经济部门PFI采购的差异。 鉴于SoPC4指引的发布,行业合同(Sector Specific Contracts)应该根据SoPC的要求作出修改。修改后的行业合同要报财政部审批。财政部将同具体部门沟通并督促具体部门尽快对行业合同作出修改并报批。

在新的行业合同根据新颁布的SoPC4作出修改并报财政部批准的过渡时期,财政部希望各个部门确保2007年5月1日及以后仍处于竞争采购的PFI项目符合SoPC4所规定的“核心范围(Core areas)”。

5、具体项目的报批(Individual contract derogations)

财政部相信并理解,有些具体项目在特殊情况下,标准SoPC指引和行业合同某些规定根据具体项目条件需要调整。财政部强调的是,具体部门的负责私人融资单位要从严掌握并最大限度的保证标准指引的适用。

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安徽省出租汽车客运管理办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令第242号



《安徽省出租汽车客运管理办法》已经2012年7月25日省人民政府第102次常务会议通过,现予公布,自2012年10月1日起施行。


省 长

2012年8月20日




安徽省出租汽车客运管理办法



第一章 总 则



第一条 为了规范出租汽车客运经营行为,提高出租汽车客运服务质量,保障乘客、出租汽车客运经营者及驾驶员的合法权益,促进出租汽车客运行业健康发展,根据《安徽省道路运输管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内出租汽车客运经营及其管理活动。
本办法所称出租汽车客运,是指使用5座以下小型客车,按照乘客要求提供客运服务,以行驶里程和时间计费的经营活动。
第三条 县级以上人民政府应当加强对出租汽车客运管理工作的领导,根据本行政区域经济社会发展和城市发展情况,组织有关部门编制城市出租汽车客运行业发展规划,对出租汽车运力投放实行总量调控,保障出租汽车客运行业健康发展。
第四条 省人民政府交通运输行政主管部门主管本省行政区域内出租汽车客运管理工作,其所属的出租汽车管理机构负责具体实施出租汽车客运管理的指导、协调和监督工作。
市、县人民政府交通运输行政主管部门负责组织领导本行政区域内出租汽车客运管理工作,其所属的出租汽车管理机构负责具体实施出租汽车客运管理工作。
公安、住房城乡建设、城乡规划、财政、工商、价格、质监等部门,应当按照各自职责,做好出租汽车客运管理的有关工作。
第五条 出租汽车客运管理,应当遵循公开、公平、公正和便民的原则。
出租汽车客运经营者和驾驶员应当依法经营、诚实信用、公平竞争,为乘客提供安全、便捷、优质的服务。
第六条 鼓励出租汽车客运行业向规模化、集约化、公司化发展,推广信息化管理和使用环保、节能车型。
第七条 出租汽车客运经营者及其从业人员可以依法成立或者参加行业协会。
出租汽车行业协会应当加强行业自律,依法维护成员的合法权益。



第二章 经营许可



第八条 出租汽车客运经营实行出租汽车经营资格许可、车辆营运许可和驾驶员从业资格许可制度。
第九条 申请从事出租汽车客运经营的,应当具备下列条件:
(一)有符合规定数量的资金;
(二)有符合本办法第十条规定的车辆及配套设施、设备;
(三)有符合规定的固定的停车场所;
(四)有符合本办法第十一条规定条件的驾驶员;
(五)有相应的责任承担能力;
(六)有健全的安全生产管理制度和服务质量保障措施;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第十条 从事出租汽车客运经营的车辆,应当具备下列条件:
(一)符合国家机动车运行安全技术条件、营运车辆标准和机动车尾气排放要求,并经检测合格;
(二)安装出租汽车顶灯、空车待租标志和经检定合格的出租汽车里程计价表;
(三)喷涂出租汽车客运标志;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十一条 从事出租汽车客运经营的驾驶员,应当符合下列条件:
(一)取得相应的机动车驾驶证;
(二)年龄不超过60周岁;
(三)有3年以上驾龄,且无重大以上交通责任事故记录。
符合前款规定条件的驾驶人员,经市、县人民政府交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构按照国家和省有关规定考试合格后,领取出租汽车驾驶员从业资格证。
第十二条 申请从事出租汽车客运经营,应当向所在地市、县人民政府交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构提出申请,并提交符合本办法规定条件的有关材料。
出租汽车管理机构应当自受理申请之日起20日内审查完毕,作出是否予以许可的决定。予以许可的,向申请人颁发出租汽车经营资格证,并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证;不予许可的,应当书面通知申请人,并说明理由。
出租汽车管理机构在审查出租汽车客运经营申请时,应当根据当地城市出租汽车客运行业发展规划和出租汽车运力投放数量,通过招标等公平竞争的方式确定出租汽车经营资格许可。
第十三条 出租汽车经营资格期限为6年到8年。市、县人民政府可以根据当地实际情况,确定出租汽车客运经营的具体期限。
出租汽车客运经营期限届满,经营者需要延续出租汽车经营资格许可的,应当在期限届满3个月前向出租汽车管理机构重新提出申请,出租汽车管理机构应当依照本办法第十二条规定,结合出租汽车客运经营者服务质量信誉考核结果,作出是否予以许可的决定。
第十四条 出租汽车客运经营者更新车辆的,应当向出租汽车管理机构提出申请;符合法定条件、标准的,出租汽车管理机构应当依法办理变更手续。
出租汽车客运经营者对不再从事出租汽车客运经营的车辆,应当拆除计价器、顶灯等附属设施,清除出租汽车专用标志。
第十五条 出租汽车客运经营者应当在许可的营运区域内从事出租汽车客运经营,不得擅自暂停、终止出租汽车客运经营,不得擅自转让出租汽车经营资格证、车辆营运证。
出租汽车客运经营者需要暂停或者终止出租汽车客运经营的,应当在暂停或者终止前30日内告知原许可机关。
第十六条 有下列情形之一的,由原许可机关注销其出租汽车经营资格证和车辆营运证:
(一)出租汽车客运经营期限届满的;
(二)取得出租汽车经营资格证后6个月内无正当理由未投入营运,或者在经营期限内连续6个月未营运的;
(三)出租汽车经营资格证和车辆营运证依法被撤销或者吊销的;
(四)出租汽车客运经营者终止经营的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十七条 出租汽车驾驶员有下列情形之一的,由原许可机关注销其从业资格证:
(一)死亡或者丧失行为能力的;
(二)年龄超过60周岁的;
(三)因身体健康等原因不宜继续从事出租汽车客运服务的;
(四)驾驶证依法被撤销、吊销或者注销的;
(五)从业资格证依法被撤销或者吊销的;
(六)法律、法规规定的其他情形。



第三章 管理与服务



第十八条 出租汽车客运经营者及驾驶员,应当执行价格行政主管部门依法制定的客运价格并明码标价,使用税务部门监制的发票。
出租汽车客运价格的制定或者调整,应当依照法定程序进行,遵循公开、公平、公正的原则。
第十九条 出租汽车客运服务实行站点租乘、招手租乘、电话预约、网上预定等方式。
出租汽车客运经营者及驾驶员,应当为乘客提供方便、及时、安全、卫生、文明的服务,对急需抢救以及老、弱、病、残、孕等人员优先供车。
第二十条 出租汽车里程计价表应当按照国家有关规定进行检定,确保其准确度。
出租汽车里程计价表的标准和更换,按照国家有关规定执行。
第二十一条 出租汽车客运经营者应当遵守下列规定:
(一)按照国家和省有关技术规范对出租汽车进行定期维护和检测,确保车辆技术状况良好;
(二)按照规定在出租汽车上安装和使用具有行驶信息采集、存储、交换、监控功能的设施;
(三)遵守出租汽车行业服务规范,加强对驾驶员的管理和安全生产、职业道德等方面的教育和培训;
(四)依法办理乘客意外伤害保险、第三者责任保险和国家规定的其他强制性保险;
(五)建立健全车辆及驾驶员档案,按时向出租汽车管理机构报送统计资料;
(六)公布服务电话,并配合出租汽车管理机构及时处理乘客的投诉。
第二十二条 出租汽车驾驶员应当持出租汽车驾驶员从业资格证上岗,并遵守下列规定:
(一)随车携带车辆营运证,并在显著位置放置服务质量监督卡;
(二)遵守交通法规和出租汽车行业服务规范,着装整洁,文明礼貌;
(三)对营运车辆定期清洗和消毒,保持车辆整洁卫生、设备设施完好;
(四)出租汽车空驶待租时,应当显示空车待租标志,白天亮牌,夜间亮灯,载客后倒下空车标志;
(五)在许可的营运区域内营运,不得异地营运,但可以送乘客到异地并载客返程;
(六)按照乘客指定的目的地选择合理路线行驶,不得故意绕行;
(七)未经乘客同意,不得搭乘其他乘客;
(八)不得在禁停路段内停车载客;
(九)不得采取欺骗手段招揽乘客或者强迫乘客乘车;
(十)进入机场、火车站、汽车站、码头等设有出租汽车专用停车场的区域营运的,应当在出租汽车专用停车场依次排队候客,不得场外揽客;
(十一)法律、法规和规章的其他规定。
前款第五项所称异地营运,是指起讫地均不在许可的营运区域内,或者送客到异地后就地绕城喊客、拉客、等客等招揽乘客的行为。
第二十三条 出租汽车驾驶员不得有下列拒载行为:
(一)车辆开启空车待租标志后,遇乘客示意停车而拒载的;
(二)车辆开启空车待租标志后,在停靠站点或者路边候客而拒载乘客的;
(三)无正当理由中断、终止服务或者将乘客移交他人运输的;
(四)在城区内营运,因乘客不同意议价而拒载的;
(五)在营运期间挑拣乘客的;
(六)无正当理由拒载乘客的其他行为。
第二十四条 乘客应当文明乘车,并遵守下列规定:
(一)不得携带违禁和易燃、易爆、有毒等危险品乘车;
(二)不得要求驾驶员违反交通管理规定行车、停车;
(三)醉酒者或者精神病患者乘车应当有人员陪同或者监护;
(四)按照出租汽车里程计价表显示的金额付款,并支付因运送乘客而产生的过路、过桥、停车等费用。
乘客违反前款规定的,出租汽车驾驶员可以拒绝或者终止服务;终止服务前的运费,乘客应当按照出租汽车里程计价表显示的金额支付。
第二十五条 有下列情形之一的,乘客有权拒绝支付运费:
(一)不按照规定使用出租汽车里程计价表的;
(二)不出具税务部门监制的发票的;
(三)因驾驶员的责任或者车辆原因,不能将乘客送达目的地的;
(四)驾驶员无故绕行的。
第二十六条 乘客要求驶往边远、偏僻地区的,出租汽车驾驶员有权要求乘客随同到就近的公安派出所、治安报警点办理登记手续;乘客不予配合的,驾驶员可以拒绝提供运送服务。
第二十七条 出租汽车驾驶员发现乘客遗失物品,应当设法及时归还;无法归还的,应当交给出租汽车管理机构或者公安机关。
出租汽车客运经营者或者驾驶员因归还乘客遗失物品而发生的车辆行驶费等合理费用,由遗失物品的乘客承担。
第二十八条 市、县人民政府应当合理规划出租汽车营运站点。
机场、火车站、汽车站、码头以及客流比较集中的公共场所的经营管理者应当按照规划,设置出租汽车专用通道、候客点、停车场,并免费向出租汽车开放。
第二十九条 出租汽车管理机构和出租汽车客运经营者应当建立服务质量投诉举报受理制度,公开举报电话、通信地址或者电子邮件信箱,接受社会监督。
乘客认为出租汽车客运经营者或者驾驶员侵犯其合法权益的,有权向出租汽车管理机构或者出租汽车客运经营者投诉,并提供出租汽车车牌号码、乘车发票、起止地点、本人联系方式及真实姓名等有关证据和材料。
第三十条 出租汽车客运经营者接到投诉后,应当自受理之日起3日内作出答复。乘客对答复有异议的,可以向出租汽车管理机构投诉。
出租汽车管理机构接到投诉后,应当自受理之日起5日内处理完毕;情况复杂的,可以在10日内处理完毕,并将处理结果通知投诉人。被投诉的出租汽车客运经营者或者驾驶员,应当接受出租汽车管理机构的调查,积极配合出租汽车管理机构处理投诉。
第三十一条 乘客投诉出租汽车里程计价表失准的,出租汽车客运经营者应当提供法定计量检定机构出具的检定合格证明。乘客仍有异议,要求重新检定的,出租汽车客运经营者应当将出租汽车里程计价表送法定的计量检定机构检定。检定合格的,检定费及由此造成的经济损失由乘客承担;检定不合格的,出租汽车客运经营者应当退回多收价款,校正或者更换出租汽车里程计价表,并承担检定费及乘客支付的其他合理费用。



第四章 监督检查



第三十二条 县级以上人民政府交通运输行政主管部门应当加强对出租汽车管理机构实施出租汽车客运经营管理工作的指导、监督。
出租汽车管理机构应当加强对出租汽车客运经营者和驾驶员的监督管理,按照国家和省有关规定,实行服务质量信誉考核制度。
第三十三条 出租汽车管理机构应当每年对出租汽车进行一次审验。审验内容包括:车辆结构、外观颜色变动情况,按照规定安装、使用出租汽车顶灯、空车待租标志、计价表以及具有行驶信息采集、存储、交换、监控功能的设施等情况。
出租汽车管理机构应当结合审验情况,监督出租汽车客运经营者按照国家规定的检测周期对出租汽车进行检测。
第三十四条 出租汽车管理机构及其执法人员应当严格按照法定权限和程序进行监督检查。
出租汽车管理机构执法人员在履行监督检查职责时,应当有2名以上人员参加,并出示执法证件,规范着装,文明执法。
第三十五条 出租汽车管理机构执法人员应当重点在出租汽车停车场及停靠站点、客流集散地和经省人民政府批准设立的公路稽查站等场所实施监督检查。
出租汽车管理机构执法人员实施监督检查时,可以向有关单位和个人了解情况,查阅和复制有关材料,但应当保守被检查单位和个人的商业秘密。
被检查单位和个人应当接受出租汽车管理机构执法人员依法实施的监督检查,如实提供有关材料或者情况。
第三十六条 出租汽车管理机构执法人员在实施监督检查时,对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的营运车辆予以暂扣的,应当制作并当场交付暂扣决定书和清单,并告知当事人依法享有的权利。
当事人应当在暂扣决定书规定的期限内到指定地点接受处理。对提供车辆营运证等有效证明的,出租汽车管理机构应当及时退还被暂扣的车辆;对不能提供有效证明或者经查实属于无车辆营运证从事出租汽车客运经营的,应当依法作出处罚决定,当事人履行处罚决定后,应当立即退还被暂扣的车辆。
出租汽车管理机构对暂扣的车辆应当妥善保管,不得使用,不得收取或者变相收取保管费用。车辆在被暂扣期间因保管不善造成损坏或者灭失的,出租汽车管理机构应当依法赔偿。
第三十七条 出租汽车管理机构在监督检查中,发现出租汽车客运经营者已不具备本办法规定条件的,应当责令其限期改正;逾期不改正的,依法撤销其相应的出租汽车经营许可。



第五章 法律责任



第三十八条 违反本办法规定,未取得出租汽车经营资格证,擅自从事出租汽车客运经营的,由市、县人民政府交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构责令停止经营,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。
第三十九条 违反本办法规定,出租汽车客运经营者有下列行为之一的,由市、县人民政府交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构按照下列规定处罚:
(一)使用未取得出租汽车车辆营运证的车辆从事出租汽车客运经营的,责令改正,没收违法所得,处5000元以上1万元以下的罚款;逾期未改正的,由原许可机关吊销出租汽车经营资格证。
(二)聘用未取得出租汽车驾驶员从业资格证的人员驾驶出租汽车的,责令改正,没收违法所得,处2000元的罚款;逾期未改正的,由原许可机关吊销车辆营运证。
(三)未报告原许可机关,擅自终止出租汽车客运经营的,责令改正;逾期未改正的,由原许可机关吊销出租汽车经营资格证和车辆营运证。
(四)擅自转让出租汽车经营资格证、车辆营运证的,责令停止违法行为,吊销出租汽车经营资格证和车辆营运证,没收违法所得,处2000元以上1万元以下的罚款。
(五)未按照国家有关技术规范对出租汽车进行定期维护和检测的,责令限期改正,处1000元以上5000元以下的罚款。
(六)未按照国家有关规定在出租汽车上安装和使用具有行驶信息采集、存储、交换、监控功能的设施的,责令限期改正,给予警告。
(七)未建立出租汽车车辆及驾驶员档案,或者未按时向出租汽车管理机构报送统计资料的,责令限期改正。
(八)未及时处理乘客投诉或者拒不配合出租汽车管理机构调查处理乘客对其投诉的,责令限期改正,给予警告。
第四十条 违反本办法规定,出租汽车驾驶员有下列行为之一的,由市、县人民政府交通运输行政主管部门所属的出租汽车管理机构责令改正,并按照下列规定处罚:
(一)未持出租汽车驾驶员从业资格证上岗或者未在显著位置放置服务质量监督卡的,给予警告;拒不改正的,处20元以上200元以下的罚款。
(二)超出许可的营运区域营运的,没收违法所得,处1000元以上3000元以下的罚款;情节严重的,由原许可机关吊销出租汽车驾驶员从业资格证。
(三)故意绕行或者营运中未经乘客同意搭乘其他乘客的,没收违法所得,处100元以上500元以下的罚款。
(四)无故拒载乘客的,处100元以上500元以下的罚款;情节严重的,由原许可机关吊销出租汽车驾驶员从业资格证。
(五)采取欺骗手段招揽乘客或者强迫乘客乘车的,处1000元以上2000元以下的罚款。
(六)未在出租汽车专用停车场依次排队候客,场外揽客的,处100元以上500元以下的罚款。
第四十一条 违反本办法规定,县级以上人民政府交通运输行政主管部门及其所属的出租汽车管理机构有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照法定的条件、程序和期限实施行政许可的;
(二)参与或者变相参与出租汽车客运经营的;
(三)发现违法行为不依法查处的;
(四)不按照规定受理、处理乘客投诉的;
(五)违法扣留出租汽车或者车辆营运证的;
(六)索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
(七)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。



第六章 附 则



第四十二条 设区的市人民政府可以根据本办法,结合本地实际,制定出租汽车客运管理实施细则。
第四十三条 本办法自2012年10月1日起施行。





夫妻共有财产的无权处分问题研究


烟台市牟平区人民法院
周娟 韩刚

[内容提要] 在实际生活中,夫妻一方擅自处分共有财产,产生的问题非常多,涉及夫妻共有财产的范围、日常家事代理权、共有财产的善意取得及婚内赔偿等多方面的问题,因此,我们有必要从理论上对此加以探讨。
[关键词] 夫妻共有财产 家事代理权 善意取得
一、案情
李某与王某系夫妻关系,于1993年购买房屋一幢,共同居住。2002年3月6日,因家庭矛盾,双方发生纠纷,进行争吵。李某一气之下,离家出走。4月1日,王某与刘某联系,商量将房屋卖给刘某。双方商定价格为60万元,当天交付了房屋和全部购房屋款,一起去当地房屋管理部门办理房屋所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖房的意见时,王某谎称其丈夫长期在外工作,不管家事,遂办理了房屋产权转移手续,将房屋转到刘某名下。10日后,此事被李某发现,找刘某要房,被刘某拒绝。李某以王某为被告,刘某为第三人,向人民法院起诉,要求刘某返还财产。
二、对本案的几种处理意见
对本案如何处理,形成了几种不同的观点。第一种观点认为,夫妻双方共同购买的房屋,为共同共有。如果按份额分,每人各有一份,同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意,擅自处分共有房屋,侵害了李某的那一半共有权,所以该房屋买卖关系一半有效一半无效,王某应给李某一半的房屋款,即可确认该房屋买卖关系有效。第二种观点认为,该房屋是夫妻共同共有的财产,在夫妻关系存续期间,不分份额,共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产,未经其配偶同意,其行为无效,刘某不能取得该房屋的所有权。第三种观点认为,对共同共有的财产进行处分,应当由共同共有人一致进行,一方擅自处分,原则上应属无效;但是如果第三人是善意、有偿取得的,应当依照善意取得的原理,确认该买卖关系成立,保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买卖房屋是善意的,且交付了房屋款,取得了买卖的房屋,办理了房屋所有权转移手续,买卖关系成立,应认定买卖关系有效。第四种观点认为,不动产的所有权一般都要进行过户登记,出让时必须出示权利证书,因而不应适用善意取得制度。
三、评析
对于这个案例进行正确分析处理,首先要在法律上弄清这么几个问题:其一,王某处分的财产是否属于夫妻共有财产;其二,王某的行为是否属于夫妻日常家事代理的范围;其三,对共有财产中不动产的无权处分能否使用善意取得。
(一)夫妻共有财产
关于夫妻共有财产,我国新《婚姻法》17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同确定只归夫妻一方的财产除外;其他应当归共同所有的财产。该案中刘某处分的房屋是夫妻关系存续期间李某与王某共同购买的,而该案中的夫妻并没有采取约定财产制,显然该房屋属于夫妻共有财产。根据新《婚姻法》和《民法通则》的有关规定, 夫妻共有财产是共同共有财产,夫妻双方对这些财产拥有平等的占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。对共有财产的任何处分行为都应由双方协商一致。任何一方违背对方意志擅自处理共有财产,都构成对他方合法权益的侵害。其中需要特别强调的是处分权。处分权是指依法对物进行处置以决定物的命运的权能,是所有权的最高表现形式。它包括事实上的处分和法律上的处分两种形式。事实上的处分是指对物的实物形式进行处分,从而导致物的形体的变更或消灭。法律上处分上指通过不同法律行为对物进行种种处置,包括转让物的所有权,设定他物权和需要转移物的占有的债权。夫妻一方擅自处分夫妻共有财产。这主要是指夫妻一方未经对方同意,甚至在对方强烈反对的情况下,对某项重要夫妻共有财产作出处分。这当然违背了夫妻财产关系的基本准则。因为夫妻双方对共有财产依法享有平等的处分权。任何一方均无权擅自作出夫妻共有财产的重大处分行为。对夫妻共有财产的处分权应由夫妻双方共同行使,一方处分共有财产,须得对方同意。
(二)家事代理权
该案中王某未征得丈夫的同意,擅自处分共有财产的行为,是否一定侵害了丈夫的财产所有权呢?不一定。还要看王某的行为是否属于夫妻日常家事代理的权限范围。
家事代理权是传统民法亲属法中用以规制夫妻关系或家庭关系的一项重要制度。其发源于罗马法,后来为早期资本主义立法理论所继承。早期的理论依据在于家事委任说,即妻的理家权是由夫的委托而发生的。经过二百年的发展社会结构发生了极大的变化,男女同权运动得到广泛认同,夫妻互享有家事代理权的主张逐渐得到越来越多的承认,并直接影响着某些资本主义国家亲属法修订活动。大陆法系,德国、法国、瑞士都有关于家事代理权的规定。如1965年修正的法国民法典220条规定,夫妻双方有平等的日常家事代理权。德国民法典认为日常家事代理权为法定代理权的一种。而瑞士民法将此权认定为法定的婚姻团体的代表。英美法系国家也有家事代理的规定,但其允许的代理范围较之大陆法系国家的规定要小一些。英美普通法认为,如果已婚妇女同她的丈夫共同生活,就要假定她有以她丈夫的信誉担保的隐含代理权,即凡一切家务方面的必需品都要委托妻子管理的这种代理权;如对丈夫、妻子、儿童以及全家人所应用的商品或服务的合理供应,这些商品和服务按照他们的生活条件应是种类适宜,数量充足,而且是实际需要的,妻以夫的名义与商人交易,只要夫表示反对的,法律即认为妻有代理权。虽然各国的立法表述不同,但大家普遍认为日常家事代理权是基于夫妻身份应当享有的权利,其范围限于日常家事,且在行使时不必以被代理人的名义,这也是与一般代理权的不同之处。
在我国婚姻法的修改讨论中有不少学者提出明确增加这一内容规定,但从新《婚姻法》看,家事代理权问题仍没在条文中出现,这不能说是一个遗憾。最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第十七条对“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,作出明确的解释为:“(一)夫或妻在处理夫妻共有财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共有财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共有财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这是我国有权机关首次以司法解释的形式将家事代理权确立为我国的一项民事法律制度,为处理夫妻之间因行使代理权产生的纠纷提供了法律依据。
日常家事代理权的确立具有重要意义。首先,婚姻生活中,日常需要处理的事务琐碎繁多,夫妻确有相互代理的需要。这种代理基于配偶身份而产生,不以明示为必要,与一般的民事代理不同。其次,日常家事代理主要是为婚姻共同生活的便利而设置的,有助于节省婚姻成本和社会成本。同时,赋予配偶日常家事代理权符合婚姻当事人相互信任的意思,是对夫妻当事人真实意思的推定,符合当事人本人的利益。如果在日常生活中,凡涉及夫妻二人的事都须双方协商确定,势必会加大婚姻生活成本,给生活带来不便。第三,确定夫妻日常家事代理权有利于维护交易秩序,有利于维护善意第三人合法权益。
但是,目前我国的司法解释,也只是确认了家事代理权这一制度,对它的范围、具体适用等方面,在法律当中并没有规定。这就使这一制度的实际运用价值受到了影响。根据各国立法的规定及我国的实际情况,日常家事代理的范围仅限于日常家事。这里所谓日常家事,是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事项,如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、子女教育等等。关于日常家事的具体范围各国规定不同,但各国法律都用专门法条对一些家庭生活中的重大事项作出限制性规定。这里具体包括:(一)送养、收养子女。根据我国《收养法》的规定,送养子女须由生父母共同送养。生父母一方不明或者找不到的除外。有配偶者收养子女必须夫妻共同收养。《日本民法典》也有相同的规定。如第条规定“有配偶者应与配偶共同收养未成年的养子女。”第条规定“养父母为夫妻而与未成年人终止收养时,夫妻应共同为之。”(二)与家庭生活密切相关的价值较大的动产及不动产之处置。因为这种处置行为本身就是对家庭生活重大事项的决定,因此有的虽为家庭日常生活所必需,但法律法规规定必须经夫妻双方协商,取得意见一致,才可以作出。比如——我国1994年出台的《城市房地产管理法》第三十七条也作出类似规定:“下列房地产,不得转让:……(四)共有房地产未经其他共有人同意的。”(三)对家庭生活有很大影响,与家庭生活状况不相适应,明显过分的购买、消费行为。比如《法国民法典》规定,视家庭生活状况,视所进行的活动是否有益,对明显过分的开支,不发生连带责任。同时还规定以分期付款方式进行的购买以及借贷,如未经夫妻双方同意,亦不发生连带责任,但如此种购买与借贷数量较少,属于家庭日常生活之必要,不在此限。一方滥用日常家事代理权,他方虽可限制,但不得对抗善意第三人。当然,明知夫妻一方越权代理仍然与之为法律行为的恶意第三人,不得主张代理权的存在。总之,夫妻日常家事代理权既要保护夫妻日常生活的便利,又要限制一方滥用代理权;既要保护夫妻的共有财产,又不能对抗善意第三人。事实上,凡法律规定有日常家事代理权的国家和地区,法律本身对日常家事代理权及其责任都有明确的规定,因此只要第三人了解到这是在日常家务范围内的行为即足以满足需要。但因日常家务的范围具有一定的灵活性,如前所述因人因事都会有所变化,第三人从行为的外部很难做出是否属于有权代理的正确判断。因此许多大陆法系国家和地区,为保护无过失第三人之利益,承认使用表见代理,即行为人虽无代理权,但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权而与其为民事行为,法律强制该民事行为的后果由被代理人承担。家事代理权是一种特殊的民事代理权,它同样也具有对内、对外两种效力、法律对其进行合理的限制,对内可以保护夫妻个人财产和共有财产的合法权益免受对方的任意侵害;对外可以保护善意第三人的财产权益,保障市场交易的动态安全。
但是,对于明显超出了家事代理权范围的事项,不能适用表见代理的规定,在这种情况下,相对人的利益如何保护呢?此时应考虑能否构成善意取得,通过善意取得制度保护相对人的利益。如果相对人出于恶意,自无保护的必要。
本案中,王某擅自处分共有财产的行为超越了日常家事代理的权限范围,已构成无权处分。那么,相对人刘某能否根据善意取得制度取得所有权,关键看他取得财产时是否处于善意。
(三)共有财产无权处分的善意取得
善意取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。实行善意取得的结果,是物之原所有人丧失其所有权,善意受让人则取得所有权。善意取得制度,是民法物权法的一项重要的制度,对于保护善意取得财产的第三人的合法权益,维护交易活动的动态安全,具有重要的意义。
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定,共有人“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的赔偿。” 国外民法规定善意取得制度,并不包括不动产的善意取得,只适用于动产范围。我国最高人民法院在上述司法解释中,却将不动产也包括在善意取得制度中。这样规定是否合适,其依据何在,值得我们研究和分析。
对于本条司法解释究竟应当怎样理解,学者有不同的看法。一种意见认为。本条司法解释确立了我国的善意取得制度,在司法实务中依照这一司法解释,全面适用善意取得原则。另一种意见认为,上述意见值得商榷,理由是,本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合,才适用善意取得制度,在更广阔的一般财产的交易场合,则排除在外,因而,确立中国完整的善意取得制度,路途尚远。
其实,该司法解释之所以这样规定是有它的立法考虑和价值取舍的。
第一,如果完全从共同共有人的共同利益出发,依出让人无权处分而确认该处分行为无效,有可能损害善意取得人的合法权益。
第二,如果完全从交易安全和社会秩序出发,依物权公示原则而确认买卖关系有效,就使共同共有人的共同权利无法得到切实的保障,则完全牺牲了共同共有人的共同利益,有损于民法权利本位的立场。共同共有的效力之一,就是限制共同共有人对共同共有财产的处分权,既不能处分全体共同共有财产而使共同共有关系消灭,也不能由个别共同共有人擅自处分部分共有物。因此,这种选择不足取。否则就失去了民法保护共同共有的原本意义。
第三,采取折衷主义立场,既能维护共同共有人的共同利益,又能维护交易规则和交易秩序,兼顾交易的静态安全和动态安全,着力于保护善意买受人的合法权益,最为可取。进行法的解释时,不可能不进行利益衡量,因为法是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。最高人民法院在对这一问题进行司法解释时,当然也不可能不进行价值判断和利益选择。面对两种各有利弊的选择,转而采取折衷主义立场,各取两种选择之利,各避两种选择之弊,创设了现在的司法解释,在确认共同共有人之一未经全体共有人一致同意而擅自处分共有财产,一般应认定无效的一般原则的基础上,确认对善意买受人亦应予以法律保护的立场,趋利避害,具有重要的实践意义。 共同共有中的善意取得,是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益,依此维持交易安全和交易秩序,因而在具体适用中,必须严格按照其构成要件的要求,从严掌握。
依据上述司法解释之规定,在我国司法实践中适用善意取得制度必须满足下列条件:(1)处分财产的出让人必须是财产部分共有人而非无所有权人。(2)财产受让人在取得财产时必须是善意且无过失的,即受让人在取得财产时不知道并且也无理由知道出让人是无权处分人。(3)财产受让人必须是有偿取得财产的,即向出让人支付了与财产相当的对价。受让人因继承、接受赠送取得财产,不适用善意取得。另如果受让人以过于低廉的价格取得财产的,则推定受让人在取得该财产时是应当知道出卖人是无权处分人,因此其恶意取得的财产不受法律保护。(4)共有财产既可以是动产,也可以是不动产,其中不动产主要是指共有房屋。
如果第三人取得财产时构成善意取得的,其即时取得的财产所有权受到法律保护,不受任何人追夺。原财产所有人丧失其所有权,但产生侵权赔偿请求权,可以要求非法出让人赔偿其因此受到的损失。反之,如果第三人取得财产时不构成善意取得的,受让人应当向原所有权人返还财产。
本案当中,刘某善意、有偿地取得王某出卖的房屋,符合善意取得的构成要件。应发生善意取得的法律效力,受让人刘某即时取得受让财产的所有权,原所有权人对该财产的所有权归于消灭,并不得向善意受让人请求返还原物。李某作为该房屋的共同共有人之一,应当承担该房屋买卖关系的后果。因为李某与王某为夫妻,其财产所有关系为共同共有,其获得的卖房款为共同共有,共同享有该房款的所有权,因而不存在李某财产损失的补偿问题。


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