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大连市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 16:12:31  浏览:9013   来源:法律资料网
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大连市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府令

第19号


  现公布《大连市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》,自2002年10月1日起施行。


市 长 李永金
  
二○○二年八月二十五日


大连市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效实施行政管理,防止行政过错行为发生,根据《国家公务员暂行条例》和有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政过错,是指行政机关工作人员因故意或者过失不履行或不正确履行法定职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,给行政机关造成不良影响和后果不足以追究刑事责任的行为。
  前款所称行政机关含法律、法规授权和依据法律、法规、规章规定委托执法的组织。
  前款所称不履行职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
  第三条 行政机关及其工作人员必须依法行政。发布规范性文件、制定行政措施和做出行政决定,必须做到主体合法、内容合法和程序合法。
  第四条 行政机关必须建立、完善、规范和公开行政执法责任制和岗位目标责任制等各项行政管理制度。
  第五条 本办法适用于市属国家行政机关和法律、法规、授权以及依据法律、法规、规章规定委托执法组织的工作人员。
  第六条 行政过错责任追究,坚持实事求是、有错必究,惩处与责任相适应,教育与惩处相结合的原则。

第二章 行政过错责任追究范围

  第七条 行政机关在实施行政许可管理过程中,有下列情形之一的,应当追究受理、许可责任人的行政过错责任:
  (一)对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的;
  (二)受理不开具受理回执的;
  (三)申请资料不全未一次清楚告知补充事项,或者首问未能清楚告知申请具体要求的;
  (四)非法设立有偿咨询事项和程序的;
  (五)不予受理、许可而不告知理由的;
  (六)无法律、法规和规章依据实施许可的;
  (七)不依照规定程序,或者非法设立许可程序实施许可的;
  (八)超越权限实施许可的;
  (九)未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办文结果并发文的;
  (十)违法收取抵押金、保证金和许可费用的;
  (十一)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的;
  (十二)违法准许中介机构或者其他组织从事许可代理活动的;
  (十三)不公开许可结果的;
  (十四)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的;
  (十五)其他违反许可工作规定,贻误许可工作或者损害许可申请人合法权益的。
  前款所称许可,指依法规定应予审批、核准、登记及其他性质相同或者近似的具体行政行为。
  第八条 行政机关在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究征收人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施征收的;
  (二)未经法定程序批准,擅自增加或设立征收项目,擅自改变征收标准的;
  (三)未按法定范围、时限实施征收的;
  (四)截留、私分或擅自开支征收款的;
  (五)实施征收不开具合法收据或不使用法定部门制发的专用票据的;
  (六)不出示征收资格、许可证件实施征收的;
  (七)被征收单位或个人对征收有异议时,不告知法定救济权利和途径的;
  (八)其他违反征收规定的行为。
  前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。
  第九条 行政机关在实施行政检查管理过程中,有下列情形之一的,应当追究检查人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据实施检查的;
  (二)无具体理由、事项、内容、对象实施检查的;
  (三)不出示有效资格证件实施检查的;
  (四)不按法定程序、时限实施检查的;
  (五)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;
  (六)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;
  (七)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
  (八)违反规定损害被检查对象合法权益的;
  (九)其他违反行政检查工作规定的。
  第十条 行政机关在实施行政处罚时,有下列情形之一的,应当追究执法人员的行政过错责任:
  (一)不具备行政执法资格实施行政处罚的;
  (二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;
  (三)擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的;
  (四)违反法定程序进行处罚的;
  (五)使用、丢失、损毁、擅自处理罚没财物的;
  (六)违反有关规定,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的;
  (七)应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚的;
  (八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
  (九)符合听证条件,行政管理相对人要求听证,应予组织听证而不组织听证的;
  (十)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
  (十一)其他违法实施行政处罚的。
  第十一条 行政机关在执法过程中采取行政强制措施时,有下列情形之一的,应当追究有关工作人员的行政过错责任:
  (一)无法定依据采取行政强制措施的;
  (二)违法限制公民人身自由的;
  (三)违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结、滞留等强制措施的;
  (四)使用、丢失、损毁和擅自处理暂扣财物的;
  (五)违反法定程序或者超越法定时限采取行政强制措施的;
  (六)违法采取行政强制措施致使公民、法人和其他组织人身权或者财产权益受到损害的。
  第十二条 行政机关在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应当追究有关工作人员的行政过错责任:
  (一)对符合条件的复议申请,应予受理无正当理由而不予受理的;
  (二)不按照规定转送行政复议申请的;
  (三)在法定期限内不作出复议决定的;
  (四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。

第三章 行政过错责任划分与承担

  第十三条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。
  第十四条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
  承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
  第十五条 虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任。
  第十六条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,导致行政过错后果发生的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。
  第十七条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
  审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错后果发生的,审核人负直接责任。
  第十八条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  第十九条 领导指令、干预,导致行政过错后果发生的,指令、干预的领导负直接责任。
  第二十条 集体研究、认定导致行政过错后果发生的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负重要领导责任,持正确意见的人不承担责任。
  第二十一条 上级机关改变下级机关作出的具体行政行为,导致行政过错后果发生的,上级机关负责人负重要领导责任。
  第二十二条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错后果发生的,听证主持人负直接责任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错后果发生的,批准人负直接责任。
  第二十三条 复议机关改变原具体行政行为,导致行政过错后果发生的,复议机关承办人负直接责任,审核人负主要责任,负责人负重要领导责任。
  第二十四条 两人以上故意或者过失,导致行政过错后果发生的,按个人所起的作用确定责任。

第四章 行政过错责任追究

  第二十五条 行政过错责任追究方式分为:
  (一)责令作出书面检查;
  (二)通报批评;
  (三)取消当年评优评先资格;
  (四)扣发奖金;
  (五)调离工作岗位或停职离岗培训;
  (六)给予行政纪律处分。
  以上追究方式可以单处或并处。
  第二十六条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为一般过错、严重过错和特别严重过错:
  (一)情节轻微,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果和影响较小的,属一般过错;
  (二)情节严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果严重、影响较大的,属严重过错;
  (三)情节特别严重,给行政机关和行政管理相对人造成损害后果特别严重、影响重大的,属特别严重过错。
  第二十七条 对于一般过错,对负直接责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理;对负主要领导责任者和重要领导责任者,单独给予或者合并给予本办法第二十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项行政处理。
  第二十八条 对于严重过错,对负直接责任者,给予行政降级以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政
  记大过以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政警告或者行政记过纪律处分,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理。
  第二十九条 对于特别严重过错,对负直接责任者,给予行政撤职或者行政开除纪律处分,给予行政撤职纪律处分的,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负主要领导责任者,给予行政降级以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理;对负重要领导责任者,给予行政记大过以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十五条第(三)、(四)、(五)项行政处理。
  第三十条 行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
  第三十一条 因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害并涉及赔偿的,依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定追究过错责任人的赔偿责任。
  第三十二条 行政过错责任人有下列行为之一的,应当从重处理:
  (一)一年内出现两次以上应予追究的行政过错的;
  (二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;
  (三)对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;
  (四)在履行职责过程中有徇私舞弊行为及收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的。
  第三十三条 行政过错责任人主动发现并及时纠正错误、未造成重大损失或不良影响的,可从轻、减轻或者免予追究行政过错责任。
  第三十四条 有下列情形之一的,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:
  (一)行政管理相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;
  (二)法律、法规、规章和内部行政管理制度未作规定或规定不具体,致使行政机关工作人员理解错误的;
  (三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错发生的。

第五章 行政过错责任追究机构和程序

  第三十五条 行政机关应当设立行政过错责任追究机构。
  行政过错责任追究机构由单位领导班子成员、纪检、监察、法制、人事等部门负责人共同组成。
  行政过错责任追究机构主要履行下列职责:
  (一)决定是否对行政过错行为进行调查;
  (二)审议调查报告;
  (三)作出处理决定。
  第三十六条 行政过错责任追究机构的办事机构应当由纪检、监察、法制部门工作人员组成。
  办事机构主要履行下列职责:
  (一)受理投诉、检举和控告;
  (二)调查行政过错行为;
  (三)草拟调查报告、提出处理意见。
  第三十七条 调查处理行政过错行为实行回避制度。行政过错责任追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。
  第三十八条 具体行政行为有下列情形之一,应当进行调查,以确定具体行政行为人是否应当承担行政过错责任:
  (一)发布规范性文件和制定行政措施有违法情形被上级机关或者主管机关依法撤销的;
  (二)作出的具体行政行为,经行政诉讼,被人民法院判决撤销、部分撤销发回重新作出具体行政行为的;
  (三)作出的具体行政行为,经行政复议,上级机关变更原处理决定,或撤销发回重新作出具体行政行为的;
  (四)在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中,被认定错误,要求调查处理的;
  (五)被公民、法人和其他组织投诉、检举、申诉、控告的;
  (六)上级机关要求调查追究的。
  第三十九条 对于公民、法人和其他组织的投诉、检举、申诉、控告,行政过错责任追究机构应当在7日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理。有明确投诉人、检举人、控告人的,应当告知不受理理由。
  第四十条 决定进行调查的案件,应当在15个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,可延长15个工作日。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
  第四十一条 投诉人、检举人、申诉人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出具体行政行为的机关提出投诉、检举、申诉、控告的,可向有权机关提出。
  有权机关收到投诉、检举、申诉、控告后,应当责成作出具体行政行为的机关及时处理或者直接受理。对同级行政首长的投诉、检举、申诉、控告,应当由同级监察机关办理。
  监察机关直接办理的案件,涉及行政纪律处分的,依据《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
  第四十二条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人、申诉人和控告人的,应当告知投诉人、检举人、申诉人和控告人。
  第四十三条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。
  行政过错责任人对处理决定不服的,可自收到处理决定之日起15日内向做出处理决定的机关提出申诉。对申诉的处理决定应当在30日内作出。
  行政过错责任人对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国监察法》和《国家公务员暂行条例》的有关规定处理。
  第四十四条 对行政过错责任人作出的处理决定,依照人事管理权限,应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。

第六章 附  则

  第四十五条 行政过错责任追究,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
  第四十六条 本办法所称批准人,一般指行政机关行政首长及其副职人员;审核人,一般指行政机关内设部门领导及其副职人员;承办人,一般指具体承办行政管理事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
  第四十七条 市属各级行政机关应当依照本办法有关规定,结合本单位业务实际,制定本单位行政过错责任追究的具体实施办法。已制定相关行政过错责任追究制度的,应当依照本办法有关规定予以修改并继续执行。本办法未作具体规定的,各单位可根据本单位业务实际予以补充和完善。
  第四十八条 县以上政府法制机构对同级政府所属部门和下级政府对本办法的实施情况进行监督检查,并纳入行政执法责任制评议考核之中。
  第四十九条 本办法自2002年10月1日起施行。

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论 经 理 义 务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷 武
(西北政法学院 西安 710063)

摘 要:本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察,阐述了经理义务产生的理论基础,对经理义务的内容作以详述,并评价现行立法,针对我国公司制度中存在的问题,提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一、引 言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】,到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作《现代公司与私人财产》中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。
近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人“跳槽”并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单,很多义务、责任没有规定,而使这些行为无法进行规制、裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。
目前,国内学者普遍认为,在义务上“经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。”【3】因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。
(一)从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”,【5】也有的国家认为经理是公司的代理人,如德国;【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”,【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为,经理是公司的“法人机关”,【9】等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。
目前,我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:
(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,【10】这也是目前的通说。(2)代理人说,认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人,经理是公司代理人。”【11】(3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如“经理在中国,也有公司机构的性质。” 【12】(4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等,去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司代理人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了代理人而矣,因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加,而是四者之交集。
(二)从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
(1)劳动法基础:雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,【14】它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资、奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资、奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
(2)公司法基础:法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。【17】同时,经理也是公司的代表机关,【18】即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。
(3)民法基础:诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下,作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺性交易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的代理人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,【21】因此,作为商事公司代理人,经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理代理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。【22】
(4)商业秘密法基础:商业秘密理论
经理,基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司、股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法,《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:
(1)合同法基础:后合同(契约)义务
经理是公司的高级职员,又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是基于合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;《合同法》第92条规定了后契约义务理论:“合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论
在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司、股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
(一)经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有“忠实义务(fiderity)”或称“善意义务(good faith)” 【25】,其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:
(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
(4)披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺、发达,它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。
论缔约过失责任

摘 要
缔约过失责任是指在合同订立过程中,因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说:侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有:缔约当事人违反先合同义务;缔约相对人受有损失;违反先合同义务的一方有过错;过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的主要类型。缔约过失责任既不同于违约责任,也不同于侵权责任,它们之间有明显的区别。根据先合同义务将缔约过失责任的类型分为几种情形,同时明确了损害赔偿的范围
关键词
缔约过失责任 诚实信用 信赖利益 适用类型 损害赔偿
前言:缔约过失责任的提出
缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方当事人故意或者过失地违反先合同义务,造成对方当事人信赖利益的损失时,依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分,1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿》一文提出缔约过失责任理论,被誉为法学上的发现,对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的相关问题,谈一谈自己的观点。
一、缔约过失责任概念
缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林提出,但关于缔约过失责任的概念,目前法学理论界尚存在较大争议,并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为:“当事人所欲订立之契约,其必要之点不合意者,则应负缔约过失之责任,该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益”;而且“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害时,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。”①而另一学者王泽鉴先生则认为,缔约过失责任为“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”②刘得宽先生认为,缔约上的过失责任,指“在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明先生指出,尽管这些观点各有其合理性,但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任,故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’,故未能表明缔约过失的独立存在价值。”因此,王利明教授把缔约过失责任的概念定义为:“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。”①此外,也有人认为:“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任,而且包括在合同成立后,出现可撤销合同、无效合同的情况下,其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的,这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为,“在合同订立的过程中,因一方故意欺诈,或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为,“缔约上的过失责任,是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释,他认为,“所谓先合同义务,是指缔约人双方为签订合同而相互磋商,依诚实信用原则逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立后所产生的给付义务,它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”②崔建远先生也认为:“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”③以上各种观点各有其合理性,都有一定的参照使用价值,但没有一个统一的概念。笔者认为,根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法,所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为,主观上的过错称为缔约上的过失,应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。
二、 缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点,法学界说法不一。缔约过失责任的特点归纳为以下四个:
1、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任始于要约生效,止于合同成立,是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任,关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失,即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准,具有重要的实践意义。如要约邀请,不属于缔约阶段,应不发生缔约过失责任。王利明先生也认为,“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”,“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时,缔约人才承担缔约责任。”
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务,而是先合同义务。所谓先合同义务,又称先契约义务,是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则,缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务(亦即有些学者所称先契约义务),如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时,才能由其承担缔约过失责任。
3,缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。 根据“无损失,无责任”原则,缔约过失责任也必须有损失,此种损失应为信赖利益的损失。这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中,信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件,只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的,缔约过失责任才有可能成立。
4、缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。对于这一点,王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任,并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确地确认,尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。”而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为,由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述,都是比较可取的。
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质,即缔约过失制度的理论基础,是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张:
第一种是侵权行为说。指除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且符合侵权行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为,当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为,“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为:“信赖利益的损失,乃是违反了担保义务而产生的,因此,请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先,合同既然没有成立,根本就无法适用违约的责任。同时,如果主合同无效,从合同并不能完全都独立的存在并生效,“皮之不存,毛将焉附”?所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为,因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系,尽管此时合同未成立或生效,但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务,因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为,这一观点也值得商榷:先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务,并非合同当事人之间约定的义务。因此,笔者不赞同这一观点。
第三种是法律(直接)规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为(而非违约行为),缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务,因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
笔者认为,上述说法均具有明显的缺陷:缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益,且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定,使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础,实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼,混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此,笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。
第四种是诚实信用说。笔者赞同诚实信用说,因为缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中,双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。①当事人若客观上违反上述先契约义务,且主观上存在过错,即应承担法律上的缔约过失责任。
四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系
(一)、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况,因其与合同有关,所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的,主要表现如下:
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,“违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则,例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿,在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外,还有学者认为这两种责任形成的时间点不同:“违约责任的形成是在合同成立后,义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同:在合同责任中,当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任,但缔约过失责任就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
(二)、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处,比如违反的都是法定的义务,一般都以行为人的过失为必要条件,等等。但这两种责任也存在着显著的区别,主要表现为:
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提,但侵权责任发生在一般的社会交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。“所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础,这是两种责任的重要区别。”
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为:“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务,而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”①余延满先生也表示了类似的观点,他认为“缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务,”而“侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。”
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。“缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失,此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是因为相信合同的有效成立,导致的信赖利益的损失。”而侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失,而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”
4、这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任,一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式;而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合,除表现为财产损失外,有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复,如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式,因此侵权责任的形式要多于缔约责任。
缔约过失责任无论从其产生前提、责任性质、责任地位,还是从其具体适用等方面而言,都与违约责任及侵权责任有着极大的区别,是传统意义上两大责任体系难以替代的责任制度,正是这些自身特点决定了其独立存在及其适用的必要性。缔约过失责任将在我国债法体系中发挥着不可替代的作用。
五、缔约过失责任的构成要件
1、缔约当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务,是指合同成立之前,订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务,其产生的基础不是依法成立的合同,而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中,就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖,即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系,则当然不发生缔约过失问题。
2、缔约相对人受有损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件,缔约过失责任也不例外,只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时,才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失,信赖利益的损失范围的确定,学界观点不一。王泽鉴先生认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中,认为在缔约过失责任的情况下,赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的,因合同不成立,无效或被撤销有可能造成的损失,也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通常认为,在缔约过失责任的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即无过错的当事人信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内,必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失,即使一方支付了大量的费用而造成了损失,也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为,而无对方受有损失的事实,则无所谓赔偿。
3、违反先合同义务的一方有过错
过错是民事责任的构成要件,缔约过失责任作为民事责任的一种,也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的,则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
4、过错与损失之间有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,若对方遭受的损失非因一方的过错,即使发生在缔约过程中,即使出现了信赖利益的损害,也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
六、缔约过失责任的主要类型

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