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浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 19:37:38  浏览:9116   来源:法律资料网
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浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》的通知

浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》的通知
浙财办字〔2003〕32号

  为进一步完善政府采购管理制度,提高采购效率,根据《中华人民共和国政府采购法》及有关规定,我们制订了《浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)》,现印发给你们,请各地结合实际认真组织实施。实施过程中有什么问题,请及时向省政府采购管理办公室反映。

  附件:浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)


  
附件:

浙江省政府采购协议供货制实施办法(试行)

  第一条
为进一步完善政府采购制度,节约采购成本,改进管理方式,提高采购效率,切实方便采购单位,根据《中华人民共和国政府采购法》及有关规定,结合本省实际,特制定本办法。
  第二条
本办法适用于本省范围内采用协议供货制的政府采购项目(以下简称协议供货项目)的招投标活动,以及本省所属各级国家机关、事业单位和社会团体组织(以下简称采购单位)采购协议供货产品的行为。
  第三条
本办法所称的协议供货制,是指对部分政府采购项目,事先通过公开招标采购方式,统一确定中标供应商及其所供产品的品牌、价格、供货期限、服务承诺等内容,用协议的形式加以明确,各采购单位在协议范围内进行采购的一项政府采购管理制度。
  第四条 协议供货项目一般采取"以省或市为单位,由政府采购监督管理部门负责牵头,具体委托政府集中采购机构组织实施"的形式。
对一些不宜由省或市为单位统一组织的协议供货项目,各县(市、区,下同)可按本办法的规定自行组织并实施。
  第五条 对纳入全省统一组织的协议供货项目,省政府采购管理办公室(以下简称省采购办)应在公布年度政府采购目录的同时予以明确。
  第六条
实行协议供货的项目,一般为规格或标准相对统一、产品品牌较多且市场货源充足的大宗通用类产品。有条件的也可将建设工程项目中的建筑原材料等纳入协议供货制的范围。
  第七条
采购单位在财政年度内采购的协议供货类产品,如单项或批量预算金额达到公开招标限额或规定总额的,或技术性能不能满足单位特殊需求的,不纳入协议供货的范围,按规定另行组织采购。
  第八条
采购单位采购协议供货产品,应在协议供货范围内的供货商和品牌、型号的产品中进行采购,不得向协议供货范围外的供货商采购,或采购协议供货范围外的品牌、型号的产品。
  第九条
集中采购机构应根据政府采购监督管理部门的委托,在对用户基本需求和产品市场调查的基础上编制招标文件,产品的采购或配置标准应满足采购单位对高、中、低等不同档次产品的需求实际。
  对省或市统一组织的协议供货项目,其招标文件应当征求有关市、县和政府采购专业技术人员意见,或直接在政府采购网等媒体上广泛征求意见。
  第十条 协议供货项目的招标文件应当在发出前7日报经同级政府采购监督管理部门备案,并按规定发布招标公告。
  第十一条
参加投标的供应商必须是国内企业,并由各产品的生产制造厂商参加投标。制造厂商因各种原因不能直接参加投标的,可由其委托一家代理商作为其全权代理参加投标,但投标人应仍为制造厂商。
  第十二条 参加投标的供应商应当有完善的供货渠道和售后服务机构。
省或市统一组织的协议供货项目,投标供应商原则上应在本省有关市、县分别指定一家或一家以上的授权代理商或特约经销商作为其在当地的供货渠道商(以下简称供货商),并经当地政府采购监督管理部门或委托集中采购机构审查确认。因客观原因在个别县没有供货商的,投标供应商应当就近指定或授权市级供货商为该县的供货商。
  各级供货商的协议供货资格条件应在招标文件中明确。经审查确认后的"供货商资格确认表"(表式附后)是投标文件的必备要件。
  第十三条
参加投标的供应商在投标时,必须同时提交协议供货承诺书,对在协议有效期内提供的产品的规格型号、基本配置标准、供货价格、优惠率、售后服务及备品备件等事项作出具体承诺。优惠率=〔1-投标报价/基准价〕*100%。基准价一般为该投标产品的市场统一零售价,或媒体广告价、出厂价等最近的对外公开报价。
  第十四条 协议供货项目的评标方法采用综合评分法。
  评标时,评标委员会根据招标文件规定的评分标准,对产品的质量、价格、优惠率、服务以及供应商业绩、信誉和供货渠道等因素进行全面审查、评估,加权计分后,按分值由高到低、分档排序推荐中标供应商及其产品。
  第十五条 集中采购机构应当对评标委员会所推荐中标供应商的报价、业绩等进行必要的核实,并经公示后无异议的,报政府采购监督管理部门确认。
中标供应商数原则上不超过投标供应商总数的60%,但同时不少于3家。
  第十六条
招标结束后,集中采购机构应当在规定期限内,按照招标、投标文件确定的事项和承诺,统一与各中标供应商签订《政府采购供货协议书》,明确中标供应商及其供货商应享受的权利和应履行的义务等内容。
  第十七条 协议供货有效期一般为6个月。个别项目可根据市场价格波动等情况,适当延长或缩短协议供货有效期。
  第十八条
协议签订后,政府采购监督管理部门应将协议的主要内容及采购要求等以文件形式予以公布,通知各采购单位执行。同时在指定的政府采购网站或其他媒体上公告。
  第十九条
协议价格和优惠率是有效期内供应商承诺的最高限价和最低优惠幅度。采购单位实际采购时,可在此基础上结合采购规模,与当地供货商平等协商以争取获得更低、更优惠的供货价格。
  第二十条 同一品牌、型号的产品,在同一地方,中标供应商应保证其协议价格和实际供货价格低于其他任何非政府采购或市场平均的价格。
  第二十一条
有效期内,如遇协议供货产品的市场基准价调整的,中标供应商应在不降低质量和配置的前提下,同时对中标产品的协议价格进行相同幅度调整,并在第一时间将具体调整情况按统一的格式书面上报政府采购监督管理部门和集中采购机构备案。
  有关供货商在特定时间举办的促销活动和优惠政策,如涉及协议供货产品的,各采购单位有权参加其促销活动和享受其优惠政策。
  第二十二条 采购单位应优先享有中标供应商提供的技术咨询、培训服务和国家规定的"三包"服务等售后服务内容。
  协议供货产品保修期限不得少于国家规定的保修期限。保修期满后,若采购单位需要,中标供应商应继续给予维修、保养服务。有关服务及所需材料、配件收费,在投标中有约定的,按约定价结算,没有约定的,按不低于投标优惠率予以优惠,所需资金由采购单位直接支付。
  第二十三条 协议供货产品应由供货商免费送货上门、安装调试。
省或市统一组织的协议供货项目,免费送货范围一般为市、县级城区范围内,若送货地点超出城区范围的,由采购单位与供货商事先约定,协商解决。
  第二十四条
采购单位应严格执行政府采购预算,按计划采购协议供货产品,按规定签订《政府采购协议供货合同》和组织验收。出现纠纷,应按合同约定的方式进行处理。
  第二十五条
中标供应商应当配合各级政府采购监督管理部门加强对协议供货项目的管理,落实授权供货商所提供协议供货产品的质量、售后服务等事项,及时公布中标产品的具体配置和市场价格等信息。
  第二十六条 供货商出现下列情形之一,应按规定承担相关的经济、法律责任,并通报全省;情节严重的,应取消其协议供货资格。
  (一)产品质量、配置不符合国家规定和招投标文件承诺的标准;
  (二)没有按协议承诺的时间供货、维修,或提供其他服务;
  (三)没有按协议承诺的价格或优惠率签订采购合同并供货;
  (四)无故不提供协议供货范围内的部分型号的产品;
  (五)违反本办法和招投标文件中规定或承诺的其他情形。
  中标供应商下属有3家以上的供货商被取消协议供货资格的,应同时取消该中标供应商在全省范围的协议供货资格。
  第二十七条 中标供应商及其供货商,不得利用不正当竞争等手段,影响采购单位的正常采购活动。
  采购单位及其人员,不得假借政府采购之名为其他单位或个人采购,不得向供货商提出超越协议供货承诺范围的其他要求。
  第二十八条
各级政府采购监督管理部门应会同审计、监察等部门,对政府采购协议供货制的实施情况进行定期或不定期的监督检查,及时发现问题,规范采购单位和有关供应商的协议供货行为。
  第二十九条
任何单位和个人若发现采购单位、中标供应商及其供货商有违反本办法和其他有关政府采购行为的,均可向同级政府采购监督管理部门或监察部门举报。
  第三十条 由省或市统一组织的协议供货项目,各地原已实行协议供货的,在有效期内可继续执行。有效期止,应当按省或市统一签订的"供货协议"执行。
  第三十一条
非在杭省级单位采购协议供货产品的,可凭省财政厅批复的政府采购预算,直接向当地政府采购监督管理部门申请执行并实施采购。所需财政性资金由省财政厅按规定拨付给采购单位。
  第三十二条 本办法由省采购办负责解释。各地可根据本办法制定具体的实施细则,并报省采购办备案。
  第三十三条 本办法自发文之日起试行。
  
  浙江省协议供货商资格确认表(略)



二○○三年十二月二十六日


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鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策的通知

黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策的通知

鸡政发〔2009〕 20号


县(市)、区人民政府,市政府有关委、办、局,有关单位:



经市政府领导同意,现将《鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○九年六月十五日







鸡西市人民政府关于支持鸡西工业示范基地建设的若干政策







为支持和推动鸡西工业示范基地(以下简称工业基地)建设的快速启动和健康发展,促进我市老工业基地振兴,加快资源型城市转型,根据国家和省有关政策规定,结合我市实际情况,制定本政策。经批准入驻工业基地的企业,除享受《鸡西市招商引资优惠政策》外,均可享受本政策。



一、用地政策第一条工业基地建设用地符合《鸡西市土地利用总体规划》和《鸡西市城镇总体规划》,符合经省政府批准的鸡西工业示范基地土地利用规划,全市农用地转为建设用地指标应优先保证工业基地建设用地。



第二条入驻工业基地的企业,土地出让价按国家统一规定的各类、各级土地基准价执行。



第三条工业基地内项目用地,由鸡西工业示范基地管委会初审,按项目基本建设程序履行审批。



第四条工业基地内新建或扩建工业项目,可采取协议出让或租赁供地。土地出让金按所在地块级别最低限价收取,并由项目单位承担土地出让所有税费。



第五条市政府对入驻工业基地企业给予创业支持。采取土地出让形式供地的,根据企业固定资产投资额度,由财政部门参照企业实际上缴的土地出让金地方财政留成额度,从地方财政中拿出相同额度的资金辟为创业资金,支持企业创业。支持比例为:对固定资产投资500万元以上(含500万元)至2000万元的,参照企业实际上缴的土地出让金地方财政留成额度的30%给予支持;对固定资产投资2000万元以上至5000万元的,按50%给予支持;对固定资产投资5000万元以上至1亿元的,按80%给予支持;对固定资产投资1亿元以上(含1亿元)的,按100%给予支持。



第六条对于入驻工业基地的高新技术企业可给予更为优惠的土地政策。土地出让金或租赁费一次性缴纳有困难的,可采取分期或分年(2-3年)缴纳(在出让金或租金未全部缴齐前,其土地使用权不得抵押或租赁)。



第七条对投资总额超过1亿元的项目,经批准可以采取全部土地使用权或部分土地使用权作价(出资)入股的方式供地,土地资产收益作为国家股本金注入企业。以土地出让形式获得土地使用权部分可享受第五条政策。对投资巨大、财税贡献大、对地方经济拉动大的项目用地,将给予特殊政策,一事一议,特事特办。



第八条鼓励地处城市中心区的工业企业整体搬迁进入工业基地,企业原划拨土地处置所得收益,可部分用于企业搬迁补偿。



第九条在工业基地内投资建设公益性公用设施项目用地,可按行政划拨方式供应土地。



二、财税政策



第十条工业基地内的企业,除享受鸡西市招商引资优惠政策规定的财税奖励政策外,对于经营期在5年以上的,从企业正式投产三个月起,由同级财政部门按企业新增上缴所得税地方留成部分,具体按企业固定资产投资规模给予扶持。



(一)投资额500万元(含500万元)-2000万元,第一年、第二年连续两年按50%给予扶持,第三年、第四年减半扶持。



(二)投资额2000万元(含2000万元)-5000万元,第一年、第二年连续两年按60%给予扶持,第三年、第四年减半扶持。



(三)投资额在5000万元(含5000万元)-1亿元,第一年、第二年连续两年按100%给予扶持,第三年、第四年减半扶持。



(四)投资额在1亿元(含1亿元)以上的,第一年至第三年连续三年按100%给予扶持,第四年、第五年减半扶持。



第十一条对从省外、国外引进并建成投产的固定资产投资1亿元以上的项目,企业实现正常生产经营,达产达效后,由同级财政按引进固定资产投资总额的5‰在各级财政专项资金或项目预算等资金中安排,对引进项目的园区给予一次性奖励。



第十二条各有关部门掌握使用的科技专项资金、大项目前期费、技术改造专项资金、外贸发展专项资金、绿色食品专项资金、环保专项资金等,拿出20%-30%优先用于支持工业基地的引进项目。



第十三条鼓励支持工业基地内各园区和地处工业基地外其他县(市)、区的招商引资项目,在工业基地内适合的专业园区注册登记和建设发展,实现的税收可由原引进项目的县(市)、区与税收缴库所在地双方进行协议分成。市级财政根据双方签署的协议和企业税收实际入库数进行结算。



第十四条市政策性担保机构对工业基地规划区内符合信贷担保条件的企业优先给予担保支持,不受年度担保规模限制。



第十五条对工业基地内新建、改扩建项目属于市区本级政府行政审批和政府服务的行政事业性收费实行“零收费”,免收入驻工业基地企业建设期间发生的城市基础设施配套费等部分政府性基金。对于按规定必须上缴(省级以上)的行政事业性收费和政府性基金,由相关执收部门争取上级主管部门减免政策。执收部门免收的各项行政事业性收费及政府性基金项目,应将相关资质材料报财政部门备案。



第十六条经营性收费项目按最低标准执行。免收企业各类学会、协会会费。



第十七条鼓励工业基地内企业扩大出口,企业产品出口享受我省沿边开放带发展的相关优惠政策。



(一)进驻工业基地的进出口企业,在同等条件下,可优先获得黑龙江省对外贸易发展专项资金、中小企业国际市场开拓资金、出口地方商品奖励资金及产品研究开发资金等发展专项资金的支持。出口一般性地方商品,在享受省级1美元奖励0.02元人民币基础上,同时享受同级财政0.02元奖励。出口本地高新技术产品及机电产品,在享受省级1美元奖励0.03元人民币基础上,同时享受同级财政0.03元奖励。企业参加国际市场开拓活动,除享受国家70%的费用补贴外,再由同级财政按实际到位金额20%给予补贴。



(二)进驻工业基地的进出口企业,如涉及进出口配额限制,在同等条件下,可优先获得相关配额额度及招投标费用补贴的支持。



(三)对于工业基地内的进出口企业,可放宽信贷融资条件,简化审批程序,扩大贷款额度,贷款利率在国家公布贷款利率基础上可以适当下浮。



(四)基地内从事国内贸易生产加工的企业,可优先享受省级国内贸易促进资金的支持。对于从事特定行业或填补市内产业空白的企业,经市商务部门认定后,可扩大资金支持额度及简化审批程序。



三、科技与人才政策第十八条携带科技成果、专利进入工业基地创办企业、实施产业化的单位和个人,可由市科技主管部门优先推荐争取省发展高新技术产业化专项资金支持;需要对成果做进一步研发的,可优先进入市高新技术孵化器,可优先获得市科技攻关计划的支持,并优先推荐争取省科技攻关计划支持。



第十九条经认定的省级以上高新技术企业和生产高新技术产品的企业可以期股、期权或技术分红等形式奖励有突出贡献的科技人员和经营管理人员。技术分红享受者可将技术分红作为出资,按照规定的价格购买公司股权,并依法办理股权登记手续。



第二十条设立工业基地人才资源数据信息库,并与市人才中心和人才市场联网,设立人才招聘专区,为各类人才提供人事代理等社会化公共服务。对引进的人才,政府资助科研启动经费。对企业选派高级专门人才到国内外高校、科研机构或跨国公司培训深造,单独给予资助。鼓励工业基地内企业与鸡西大学、鸡西技师学院、黑龙江机械高级技工学院等院校联合建立职业技能实训基地和本专科生培养创新基地,按照订单式培养等继续教育方式,开展各类紧缺人才的培训,满足工业基地对人力资源的需求。



第二十一条高校、科研机构等事业单位的科技人员到工业基地内创办科技企业或工作,经批准3年内可在原单位保留人事关系。自愿脱离高校、科研机构等事业单位到工业基地创办高新技术企业的人员,经审核,比照我省事业单位转制的政策享受养老保险待遇。高校在校生到工业基地创办民营科技企业,经批准可保留学籍3年。



第二十二条入驻工业基地企业的外来投资者可享受人才、落户、市民待遇政策。



四、投资政策



第二十三条除按规定必须由国家和省核准的项目外,企业的固定资产投资项目,由市或区主管部门核准、备案。



第二十四条鼓励金融机构在工业基地设立分支机构或金融服务部,对符合贷款条件的企业、项目提供快捷便利的信贷、结算等金融服务。



第二十五条对入驻工业基地的工业企业,属于用电大户的,由基地管委会负责组织申报,给予入驻企业优惠电价。



第二十六条对入驻工业基地的企业开辟服务绿色通道,简化审批项目和审批手续,全面推行首问负责制、服务承诺制、限时办结制、失职追究制、否定报备制、无偿代办制等“六项制度”,真正做到一个窗口对外、一次性告知、一站式审批、一条龙服务,切实保证办事程序最便捷、时限最短、效率最高、投资者最满意。



五、管理与服务



第二十七条鸡西工业示范基地设置高新技术产业园(鸡西市工业园区)、医药食品产业园(鸡冠民营科技示范园区)、资源深加工产业园(滴道煤电化循环经济园区、恒山煤炭及石墨综合加工园区、城子河煤炭深度加工园区、梨树镁合金加工园区、麻山石墨工业园区)。为加强工业基地协调管理,成立鸡西工业示范基地管委会,与鸡西市工业园区管委会合署办公。



第二十八条为工业基地内企业创造良好和宽松的经济发展环境。我市行政部门、执法单位和收费单位进入工业基地履行职能(有国家和省级的法律、法规文件,或与基地内企业签订的检查、验收、收费、评比合同或协议的),须与工业基地管委会协商同意后,由工业基地指定相关部门人员陪同履行程序。



第二十九条对已设在工业基地规划区域内的企业是否享受本政策,由基地管委会根据实际情况认定。



第三十条工业示范基地企业入驻条件:(一)工业基地以布局工业项目为主。所有入驻项目符合国家产业政策、产业定位、工业基地规划和环评要求。(二)入驻工业基地企业要求科学用地、集约用地和经济用地,固定资产投资强度和财政贡献率(主要考核上缴税金)须达到规定标准。



第三十一条政府支持工业基地集中优势资源,统一建立鸡西工业示范基地高新技术孵化器,资源共享,孵出项目按产业类别和资源属性,分别进入不同产业园,增强我市科技创新能力;建立工业基地信息化平台,基地内园区、企业资源共享;成立工业基地项目专家评审委员会,对入园项目实行统一评审。



第三十二条工业基地各专业园区采取独立设置、独立投资、独立建设、独立运作的管理模式,可根据自身管理需要,成立相应的组织管理机构,隶属本级政府和市工业基地管委会双重领导。



第三十三条市财政局负责工业基地有关财政指标的考核及政策兑现。



第三十四条工业基地内各园区可根据本政策和自身实际情况制定详细的实施细则。



六、其他



第三十五条本政策规定的适用范围为省政府批准的鸡西工业基地建设规划内的鸡西市工业园区、鸡冠民营科技示范园区、滴道煤电化循环经济园区、恒山煤炭及石墨综合加工园区、城子河煤炭深度加工园区、梨树镁合金加工园区和麻山石墨工业园区等各规划区和进入规划区的建设项目。



第三十六条本政策自下发之日起施行。



第三十七条本政策由鸡西工业基地管委会负责解释。



美国规制诱惑侦查的法理评介

吴 丹 红*

(中南财经政法大学,湖北武汉,430073)

摘 要 诱惑侦查,是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段,其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上,从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”,围绕诱惑侦查的合法性问题,演绎了规制侦查权的艰难历程,折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示,我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。
关键词 诱惑侦查;侦查陷阱;陷阱抗辩;正当程序抗辩;法律规制


为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件,侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会,待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时,当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜,侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是,如果被诱惑者原本乃清白之人,并无犯罪意图,他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪,侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑?如果这种侦查手段是违法的,那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢?
让我们看看最早对其进行理论研究的美国,或许能给我们一些有益的启示。

美国于1910年FBI成立后,就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中,在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1],可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型,后者就是本文要讨论的侦查陷阱(police entrapment)。对侦查陷阱的经典定义表述为,“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant )犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用,并为法律所容许,但后来有人对此提出了质疑,认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动,因此违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查。[3]然而,对于侦查陷阱进法律规制的过程,在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。
最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯(Sorrells)案 [4]。该案发生在美国禁酒法(the National Prohibition Act)时期,装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中,得知二人在一战时曾在同一部队,于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯,要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿,但难违战友之情,最终提供了威士忌,随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决,但联邦最高法院的法官认为,决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”,“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪,那么理应接受相关的个人行为与品格调查,如果调查结果仍使被告人处于不利地位,那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此,联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决,从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”(entrapment defense)。然而,对于判断构成陷阱的依据,几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes 为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocent person)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查,因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图(intent)或倾向(predisposition);而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励(instigate)的犯罪,法院应该关闭对该罪进行审理的大门(即驳回起诉)”,从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说(Subjective approach)和客观说(Objective approach)的争论埋下了伏笔。
1958年的谢尔曼(Sherman)提供毒品案[6],是形成陷阱之法理(Law of Entrapment)的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时,遇到了也在那里治疗的谢尔曼,遂隐瞒自己的真实身份,多次要求对方提供毒品,谢尔曼再三推辞,但最终还是为他弄到了几包毒品,因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话,“决定陷阱抗辩是否成立,必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’(unwary innocent)和‘轻率的犯罪者’(unwary criminal)之间划一条界线”,再次肯定了索勒斯案中多数派的意见,撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地,参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争,但仍然是主观说占了上风,从而使该案与索勒斯案一脉相承,确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”(Sollors-Sherman Test),“陷阱之法理”基本形成。

尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,几十年来在美国可以说是争得不可开交。
反对主观说的人认为,“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意(predisposed)和无犯意(nondisposed)——这正是主观说忽略的因素”[7],因而具有很大的片面性;并且由于主观犯意很难判断,企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性,[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说,但与之相对应的客观说仍然取得一席地位,获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持,并且被《模范刑法典》(Model Penal Code)所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”(Law of agent provocateur)为理论基础,后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善,得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质,而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑(reasonable suspicion)。他们提了两个原则[10]:(1)如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机(motive)而不是普通罪犯意图,则侦查陷阱成立,例如,行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的;(2)积极的(affirmative)警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪,则同样构成侦查陷阱,例如警察行为包括:保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查,提供过高的报酬或类似的诱惑。
批评客观说的人指出,同样适当的诱惑行为,如果针对那些自制力弱的人,则很可能是违法的;同样的过分的诱惑行为,如果针对意志力强的狡猾的犯罪,则可能毫无作用。[11]那么,完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱,无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说,于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别,其实两者是相通的,理由有:第一,客观说所依据的可能性(likelihood)在很的程度上依赖于诱导所针对的目标(target)只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人,构成侦查陷阱的风险客观来说就很小,诱惑行为就是允许的。在大多数情况中,只要被告人存在犯意,主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二,大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件(causation requirement),此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性,而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用,实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中,主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司,FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居,向他透露了从事的毒品交易,怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕,但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看,他们似乎采纳了客观标准说,但有人指出,该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础,而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任,给予主客观因素相同程度的关注,于是差别就无形中被模糊(smudged)了。

1973年的拉塞尔(Russell)案中[14],陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中,侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织,向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材(并非违禁品但入手困难),侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造出毒品后,即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪,被告人不服,在二审时他援引了违法收集证据的排除法则,主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用,从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序(due process of law)。但是,联邦最高法院否定了被告人的理由,Stewart、Brennan和Marshall法官认为,正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为,但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料,并未违背违法收集证据法则,故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中,法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围,而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则(principles of due process)”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度,[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案(Hampton v.U.S.,1976)中,联邦最高法院都否定了被告人的宪法性(constitutional)抗辩,但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳,因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。
果然,在1978年的托戈(Twigg)制造毒品案[16]中,第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时,共谋制造毒品,之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所,当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅毒品后,受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为,侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的,“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩,从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作,自然也遭致了一些非议,有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring),对此有学者马上回应说,保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”(chancellor’s foot)先行。[17]
由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争,将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑,更严格地限制侦查陷阱的实施,因此,在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国,其对于防止诱惑侦查的滥用,抑制侦查权力的恶性扩张,起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件,使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机,美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations),该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下,明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间,从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。


丹宁勋爵曾言,“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关,维护社会安定,有效地打击犯罪是其职责所在,特别是随着社会发展,犯罪案件日益复杂化,已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪(诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等)以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段,对传统的侦查提出了巨大的挑战,社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要,并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此,包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而,正如本文所引案例时指出的,这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪,侵犯公民的权益。那么,在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制,最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”,充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制,生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹,我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。
尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生,但不可否认在当前的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是,这种实践中通行的做法在法律上却找不到相关的依据。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情设制和证据采纳方面作过一些简单规定,但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然是一个空白。如何面对侦查陷阱——这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此,笔者由美国关于规制诱惑侦查理论得到启示,简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议:首先,诱惑侦查的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件,而且限于具有重大社会危害性的刑事案件,对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训,不宜采用;其次,诱惑侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人”;再次,诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则,不得以侦查人员为主采取过分诱惑行为;最后,从程序控制上说,应当设定一个严格的审批监督程序,防止诱惑侦查的滥用。
面对侦查陷阱,我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化,首先应当是侦查权力的法治化。”权力必须得以行使,但必须是合法地行使,侦查的合法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平,诱惑侦查的底线在于不能设置陷阱,不能诱人犯罪。在弘扬程序正义,实现法治的今天,我们是否应当检讨司空见惯的权力运作之隐患,是否给予弱小的个人权利以更多的关注?这种思考对于正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。

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文章来源:《国家检察官学院学报》2001年第3期。



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