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台州市物业管理实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:08:34  浏览:8628   来源:法律资料网
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台州市物业管理实施办法

浙江省台州市人民政府


台州市人民政府令第99号

  
  《台州市物业管理实施办法》已经台州市人民政府第 23 次常务会议审议通过,现予公布,自2010年8月1日起施行。

市长 吴蔚荣
二○一○年六月二十八日

台州市物业管理实施办法

第一章 总 则

第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,推动物业服务行业健康发展,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》和《浙江省物业管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的物业管理、使用及其监督管理适用本办法。
第三条 本办法所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主与物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
第四条 市建设行政主管部门(以下称市物业主管部门)负责本市行政区域内物业管理活动的监督管理工作,各县(市、区)建设行政主管部门(以下称县物业主管部门)负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
县级以上发改(物价)、公安、民政、财政、税务、环保、工商、行政执法(城管)、人防等有关行政主管部门,按照各自职责,协同做好本行政区域内物业管理的监督管理工作。
街道办事处(乡镇人民政府)负责协调物业管理与社区建设之间的关系,协助物业主管部门对物业管理进行指导和监督。
第五条 建立物业管理联席会议制度。由街道办事处(乡镇人民政府)负责召集,物业主管部门、居民(村民)委员会、公安派出所、物业服务企业、业主委员会或者业主代表等各方参加,协调解决本行政区域内物业管理的重大问题。
物业管理联席会议主要协调解决下列事项:
(一)业主委员会不依法履行职责的问题;
(二)业主委员会换届过程中出现的问题;
(三)履行物业服务合同中出现的重大问题;
(四)提前终止物业服务合同的问题;
(五)物业服务企业在退出和交接过程中出现的问题;
(六)需要协调解决的其他物业管理问题。
第六条 各级人民政府应当将物业服务行业作为新兴服务业予以重点扶持和培育,积极推进物业管理产业化、专业化、社会化、市场化进程,鼓励创新物业管理机制,依靠科技进步提高物业服务水平。

第二章 业主、业主大会和业主委员会

第七条 物业管理区域由物业所在地县物业主管部门会同街道办事处(乡镇人民政府)根据物业的共用设施设备配置、建筑规模、社区建设等因素划分。物业管理区域的划分,应当征求居民(村民)委员会的意见。物业管理区域划分具体办法由市物业主管部门会同有关部门另行制定。
第八条 业主在物业管理活动中,享有法律、法规规定的权利,并应当履行法律、法规规定的义务。
第九条 一个物业管理区域内全体业主成立一个业主大会,代表和维护全体业主有关物业管理的合法权益。 物业管理区域内只有一个业主,或者业主人数较少且经全体业主同意,可以不成立业主大会,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
第十条 物业管理区域具备下列条件之一的,街道办事处(乡镇人民政府)应当指导业主成立业主大会筹备组,筹备召开首次业主大会会议,物业所在地物业主管部门、居民(村民)委员会应当予以协助:
(一)房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积60%以上的;
(二)首套房屋出售并交付使用已满两年,且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积30%以上的。 一个物业管理区域的建设项目实行分期开发的,先期开发区域具备前款规定的业主大会成立条件的,可以先行成立业主大会并选举产生首届业主委员会;当后期开发区域建成交付使用后,应当重新补选或者改选业主委员会。
第十一条 具备本办法第十条规定的首次业主大会召开条件的,建设单位或者10名以上业主可以联名向街道办事处(乡镇人民政府)提出书面申请,并告知物业所在地物业主管部门、居民(村民)委员会。
街道办事处(乡镇人民政府)应当自收到书面申请后 10 日内通知建设单位报送下列文件资料:
(一)物业管理区域证明;
(二)房屋及建筑物面积清册;
(三)业主名册;
(四)建筑规划总平面图;
(五)交付使用公用设施设备的证明;
(六)物业服务用房配置证明;
(七)其他有关文件资料。
建设单位应当自收到街道办事处(乡镇人民政府)通知后 10日内报送有关文件资料。
街道办事处(乡镇人民政府)应当会同物业所在地物业主管部门对建设单位报送的有关文件资料组织审查。对符合首次业主大会召开条件的,应当自收到有关文件资料后40日内成立指导小组,指导成立业主大会筹备组;对不符合条件的,应当书面告知并说明理由。
一个物业管理区域成立一个业主大会筹备组。业主大会筹备组人数一般为5人至11人的单数。筹备组成员包括建设单位、街道办事处(乡镇人民政府)、居民(村民)委员会各选派的1名代表以及业主推举的代表,其中业主推举的代表人数不低于筹备组人数的一半,筹备组组长由街道办事处(乡镇人民政府)代表担任。筹备组成员名单应当自成立之日起3日内在物业管理区域内书面公告。
第十二条 业主大会筹备组履行建设部《业主大会和业主委员会指导规则》赋予的有关职责。
业主大会筹备组应当自成立之日起 90 日内完成筹备工作,组织召开首次业主大会会议。
业主大会筹备组应当自首次业主大会会议召开 15 日前将会议时间、地点、议题、议程和筹备情况以书面形式在物业管理区域内公告,并告知街道办事处(乡镇人民政府)、物业所在地物业主管部门、居民(村民)委员会,接受告知的单位应当派代表参加会议。业主对公告内容有异议的,筹备组应当记录并作出答复。
第十三条 首次业主大会会议的筹备经费由建设单位承担。建设单位应当在物业竣工交付备案前一次性向物业所在地物业主管部门预缴筹备经费,由物业主管部门代收代管。筹备经费的使用应当坚持节俭、合理,实行多退少补原则。具体预缴标准由市物业主管部门制定。建设单位、物业服务企业应当协助业主大会筹备组工作,并提供相应的人力、场地支持。
业主委员会成立后 30 日内,业主大会筹备组、建设单位、物业服务企业应当将业主名册、物业建筑基本情况等物业资料移交给业主委员会。
第十四条 业主大会会议可以采用集体讨论、书面征求意见或者采用集体讨论和书面征求意见相结合的形式;但是,应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
业主因故不能参加业主大会会议的,可以书面委托代理人代为参加业主大会会议。凡需书面投票表决的,业主的赞同、反对、弃权意见应当由业主本人签字。
第十五条 下列事项由业主大会决定:
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会委员;
(四)选聘和解聘物业服务企业;
(五)筹集和使用物业专项维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
第十六条 业主大会决定本办法第十五条第(五)项、第(六)项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意;决定本办法第十五条规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
逾期不参加投票业主的专有部分建筑面积和人数是否计入已表决的多数专有部分建筑面积和人数,由业主大会议事规则约定。但该已表决的多数专有部分建筑面积和人数应当达到物业管 理区域内建筑物总面积的过半数和业主总人数的过半数。
第十七条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。 业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则规定召开。 物业管理区域内20%以上的业主提议或者符合业主大会议事规则规定条件的,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。 召开业主大会会议,应当于会议召开 15 日前将会议时间、地点、议题和议程书面通知业主本人。
第十八条 业主委员会委员由业主大会会议选举产生,由5人至11人单数组成,并应当符合下列条件:
(一)本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主;
(二)遵守有关法律、法规和规章、制度;
(三)遵守业主大会议事规则、管理规约,模范履行业主义务;
(四)热心公益事业,责任心强,公正廉洁;
(五)具有一定的组织协调能力;
(六)具备必要的工作时间。
本人或者配偶、近亲属在为本物业管理区域服务的物业服务企业任职(包括兼职),或者与该企业有直接经济利益关系的,不得担任业主委员会委员。
第十九条 业主委员会委员实行任期制,每届任期为3年至5年,可以连选连任。
业主委员会应当自选举之日起7日内召开首次会议,推选业主委员会主任、副主任。
第二十条 业主委员会应当自选举产生之日起 30 日内,持下列文件向物业所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)办理备案手续:
(一)业主大会成立情况(含业主大会会议记录和会议决定);
(二)业主委员会选举情况;
(三)业主大会议事规则;
(四)管理规约;
(五)业主大会决定的其他重大事项。
物业所在地物业主管部门应当对依法选举产生的业主委员会出具业主大会、业主委员会备案证明。
业主委员会任期内,备案内容发生变更的,业主委员会应当自变更之日起30日内向备案机关办理备案变更手续。
第二十一条 业主委员会是业主大会的执行机构,具体履行下列职责:
(一)执行业主大会的决定和决议;
(二)召集业主大会会议,报告物业管理实施情况;
(三)与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
(四)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
(五)监督管理规约的实施;
(六)督促业主交纳物业服务费及其他相关费用;
(七)组织和监督专项维修资金的筹集和使用;
(八)调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷;
(九)业主大会赋予的其他职责。
第二十二条 业主委员会凭物业所在地物业主管部门的备案证明,申请刻制印章。
业主委员会应当建立印章管理规定,并指定专人保管印章。使用业主大会印章,应当根据业主大会议事规则的规定或者业主大会会议的决定;使用业主委员会印章,应当经业主委员会会议表决通过或者业主委员会全体委员1/2以上签字。
第二十三条 业主委员会会议应当定期召开,由主任或者主任委托的副主任负责召集。经 1/3 以上业主委员会委员的提议,应当在7日内召开业主委员会会议。
业主委员会召开会议应当有 1/2 以上委员出席,所作决定须经业主委员会全体委员1/2以上同意。
业主委员会需要讨论、决定的事项,应当于会议召开3日前在物业管理区域内公告,听取业主和非业主使用人的建议意见。业主委员会会议作出的决定,应当自作出决定之日起3日内在物业管理区域内公告。
第二十四条 业主委员会任期届满2个月前,应当召开业主大会会议对业主委员会进行换届改选。业主委员会任期届满仍未换届改选的,物业所在地物业主管部门、街道办事处(乡镇人民政府)、居民(村民)委员会应当指导业主召开业主大会会议进行换届改选。
业主大会会议选举产生新一届业主委员会的,原业主委员会应当自任期届满之日起10日内将其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于全体业主所有的财物移交新一届业主委员会。
第二十五条 业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要,经业主大会决定,可以自己的名义依法提起诉讼。未经业主大会表决通过的,不得以业主委员会的名义起诉。
第二十六条 业主大会或者业主委员会在其职权范围内作出的决定,对物业管理区域内的全体业主具有约束力。
业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地物业主管部门或者街道办事处(乡镇人民政府)应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
业主委员会及其委员未能依法履行职责或者其行为损害全体业主共同利益的,物业管理区域内的业主可以根据本办法第十七条第三款规定提议召开业主大会临时会议。业主委员会不按规定组织召开业主大会临时会议的,街道办事处(乡镇人民政府)、物业所在地物业主管部门、居民(村民)委员会应当指导业主召 开。
业主大会临时会议有权根据业主大会议事规则提出质询、依法撤销业主委员会所作的决定或者改选业主委员会。
第二十七条 业主委员会应当定期核查委员资格,业主也有权向业主委员会提出终止业主委员会委员资格的动议。
业主委员会委员有下列情形之一的,业主委员会应当自发现之日起30日内完成调查核实并公布核实情况。情况属实的,业主委员会应当在10日内作出暂停该业主委员会委员职权的决定,待业主大会会议通过后,该业主委员会委员资格终止:
(一)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;
(二)无故缺席业主委员会会议连续3次以上的;
(三)因疾病或者年龄等原因丧失履职能力的;
(四)有犯罪行为的;
(五)以书面形式向业主大会提出辞职的;
(六)拒不履行业主义务的;
(七)恶意串通业主,影响业主大会、业主委员会决策或者正常运作的;
(八)本人或者配偶、近亲属在为本物业管理区域服务的物业服务企业任职(包括兼职),或者与该企业有直接经济利益关系的;
(九)其他原因不宜继续担任业主委员会委员的。 有本条第二款第(一)项情形的,自物业转让、灭失之日起,该业主委员会委员资格自动终止。
第二十八条 管理规约应当对物业共用部位、共用设施设备的使用、维护、管理,物业管理区域环境卫生和秩序的管理,房屋外观的维护,房屋装饰装修的禁止行为,业主的其他义务以及违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。
管理规约自业主大会会议审议通过之日起生效,对全体业主、非业主使用人均具有约束力。
第二十九条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序以及业主委员会的组成、职权和委员资格、人数、任期等事项作出约定。
第三十条 业主大会、业主委员会开展工作的经费在利用物业管理区域内共用部位、共用设施设备的收益中列支。经费的筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定;经费的使用情况应当由业主委员会定期在物业管理区域内显著位置公示,接受全体业主的监督。

第三章 前期物业管理

第三十一条 建设单位应当在取得商品房预售许可证前(不实行预售许可制度的拆迁安置房、经济适用房等应当在择房前)选聘物业服务企业,对物业进行前期管理。
提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招标投标方式选聘物业服务企业。
住宅物业的建设单位应当通过招标投标方式选聘物业服务企业;其中物业管理区域建筑面积10万平方米以上的,建设单位必须通过公开招标投标方式选聘物业服务企业。但是,投标人少于3家或者物业管理区域建筑面积不足5万平方米的,经物业所在地物业主管部门同意,建设单位可以采取协议方式选聘物业服务企业。
物业服务业务承发包费用不得低于成本价和政府指导价下限。政府指导价由市价格行政主管部门会同市物业主管部门根据物业管理服务等级标准等因素,制定相应的等级基准价和浮动幅度,并定期公布。
前期物业服务项目招标投标具体办法由市物业主管部门另行制定。
第三十二条 建设单位在预(销)售物业前,应当会同物业服务企业研究制定临时管理规约和住宅使用说明书,作为物业预(销)售合同的附件。临时管理规约和住宅使用说明书应当报物业所在地物业主管部门备案。
临时管理规约应当对物业共用部位、共用设施设备的使用、维护、管理,物业管理区域环境卫生和秩序的管理,房屋外观的维护,房屋装饰装修的禁止行为,业主的其他义务以及违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定,但不得侵害物业买受人的合法权益。
建设单位在预(销)售物业时应当将临时管理规约向物业买受人予以明示,并有义务作出说明。 物业买受人在与建设单位签订商品房买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。
第三十三条 建设单位与物业买受人签订的商品房买卖合同应当包含前期物业服务合同的主要内容以及物业管理区域划分情况。
第三十四条 前期物业服务合同约定期限尚未届满,但业主大会已按规定选聘物业服务企业的,自业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效之日起,该前期物业服务合同终止。
前期物业服务合同期满,物业管理区域尚未成立业主大会、选举产生业主委员会的,建设单位应当按照本办法第三十一条的规定重新选聘物业服务企业实施物业管理。
第三十五条 物业未经竣工验收或者竣工验收不合格的,不得交付使用。物业竣工交付使用的具体办法由市物业主管部门另行制定。
物业服务企业接管物业时,应当对物业的共用部位、共用设施设备及相关场地进行查验,并作相应记录;发现与竣工验收资料不符或者存在质量问题的,应当向物业所在地物业主管部门或者其他有关行政主管部门报告,并书面要求建设单位进行整改。建设单位整改合格后,方可办理物业交接手续。
第三十六条 在办理物业交接手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:
(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,分幢分层平面图和套型图,物业区域内道路、园林绿化、地(面)下停车(位)库、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
(二)共用设施设备清单;
(三)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(四)物业质量保修和物业使用说明文件;
(五)业主名册;
(六)临时管理规约、物业管理用房清册以及物业管理需要的其他资料。
前期物业服务合同终止时,物业服务企业应当将上述接收的资料、剩余公共经费、物业管理用房以及属于全体业主所有的办公设备、物业服务期间形成的管理资料移交给业主委员会。
第三十七条 建设单位应当一次性向物业服务企业支付前期物业服务开办费。开办费主要用于早期介入物业服务管理费用(含人工工资)、物业管理用房装修、物业办公设备用品购置等。开办费可采用实物补贴或者货币补贴方式,具体标准和使用办法应当根据物业的具体情况,通过投标书约定或者由建设单位与物业服务企业协商确定。
开办费使用办法应当明确前期介入物业服务标准和管理费用额度、物业管理用房装修标准和费用额度、物业办公设备用品购置标准和费用额度等。开办费用于物业管理用房装修、物业办公设备用品购置形成的产权归全体业主所有,在前期物业服务期 满后移交业主委员会。
物业服务企业应当建立开办费使用账册,并在业主大会成立时向全体业主公示,接受质询。
第三十八条 建设单位应当按照物业建设工程规划许可证载明的地上总建筑面积7‰的比例配置物业管理用房,其中3‰为物业管理办公用房、4‰为物业管理经营用房;但物业管理区域内的物业均为非住宅的,物业管理用房的配置比例为物业建设工程规划许可证载明的地上总建筑面积的 3‰。当物业管理用房按规定比例配置建筑面积不足50平方米时,按照50平方米配置。物业管理用房建筑面积计入该物业地上总建筑面积。
规划管理部门应当将物业管理用房配置比例和要求列入规划条件。因依法调整规划,物业竣工验收后的实测地上建筑面积超过建设工程规划许可证载明的地上建筑面积的,建设单位应当对超过部分按照本条第一款规定的比例补充配置物业管理用房;确实无法补充配置的,应当按照该物业管理区域内的物业平均销售价格支付不足部分的相应价款,列入物业专项维修资金或者按照业主大会的决定用于物业管理方面的其他需要。
物业管理用房依法属于全体业主共同所有。未经业主大会同意,不得改变其用途。
第三十九条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权、使用权,建设单位不得擅自处分。
利用物业管理用房进行经营活动的,所得收益主要用于补充物业专项维修资金,也可以按照业主大会的决定用于物业服务方面的其他需要。属前期物业服务期间的,按照物业投标书的约定处理。

第四章 物业服务

第四十条 物业服务企业应当按照建设部《物业服务企业资质管理办法》的规定,取得资质证书后方可从事物业服务活动。 从事物业服务的人员应当按照国家有关规定,取得执业资格证书。
第四十一条 一个物业管理区域应当由一个物业服务企业提供物业服务。
物业服务合同终止或者解除,需要更换物业服务企业的,业主大会应当按照本办法第三十一条的规定选聘物业服务企业。
第四十二条 物业服务合同由业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业签订,其内容由双方约定,一般包括下列条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)物业的基本情况;
(三)物业服务事项和服务质量要求;
(四)物业服务费的标准和收取办法;
(五)物业专项维修资金的管理和使用;
(六)物业管理用房的管理和使用;
(七)合同期限;
(八)违约责任;
(九)解决争议的办法。
物业服务合同的条款应当事先经业主大会审查同意,但业主大会已授权业主委员会决定的除外。
对本条第一款第(三)项内容进行约定时,一般应当明确物业服务企业有关业主人身、财产安全防范方面的义务和责任,同时应当符合国家、省、市物业服务等级标准的规定。
对本条第一款第(四)项内容的约定,应当符合国家、省、市物业服务收费管理的规定。
当事人可以参照物业服务合同的示范文本签订合同。
第四十三条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务合同可以约定下列服务事项:
(一)物业共用部位、共用设施设备的使用管理和维护;
(二)公共绿化的维护;
(三)公共区域的保洁;
(四)公共区域的秩序维护;
(五)车辆的停放管理;
(六)对物业使用中禁止性行为的管理措施;
(七)物业维修、更新、改造和养护费用的账务管理;
(八)物业档案资料的保管;
(九)业主或者业主大会委托的其他物业服务事项。
第四十四条 物业服务企业提供物业服务,应当遵守下列规定:
(一)符合物业服务规范;
(二)及时向业主、非业主使用人告知安全合理使用物业的注意事项;
(三)定期听取业主、非业主使用人的建议意见,改进和完善服务;
(四)配合居民(村民)委员会做好社区管理的相关工作。
第四十五条 物业服务企业承接物业服务项目时,应当对物业共有部分、共用设施设备是否满足正常使用功能进行查验,并与业主委员会办理物业交接验收手续。
业主委员会应当向物业服务企业移交本办法第三十六条规定的资料、经费、设备等。
第四十六条 物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托专业公司实施,但不得将该物业的整体服务事项委托他人。
物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方协商确定。
第四十七条 业主应当遵守与建设单位签订的商品房买卖合同和《业主临时管理规约》,并自建设单位交付物业之日的次月起按物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用。
物业管理区域内尚未出售或者尚未交付给买受人的物业,其物业服务费用由建设单位按照该物业区域同类物业的标准全额交纳。
前期物业服务合同生效之日至出售房屋交付之日的当月发生的物业服务费用,由建设单位承担。
建设单位出售物业时,不得承诺或者约定减免物业服务费用。建设单位承诺或者约定减免的物业服务费用,由建设单位承担。
业主与非业主使用人约定由非业主使用人交纳物业服务费的,从其约定,业主负连带交纳责任。业主与非业主使用人未约定的,由业主交纳。
物业产权交易时,买卖双方当事人应当对物业服务费结算有明确的约定。买卖双方当事人未约定的,由买受人交纳。
第四十八条 物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等专业单位应当向最终用户收取有关费用。 住宅物业的最终用户,按照下列规定确定:
(一)专有部分以单个业主作为最终用户;
(二)部分业主共有部分以该共有部分的全体业主作为最终用户;
(三)全体业主共有部分以全体业主作为最终用户。 供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等专业单位不得强制要求物业服务企业代收有关费用。确需委托物业服务企业代收有关费用的,应当签订委托代收协议,并支付相应的代收手续费。
第四十九条 物业服务收费根据物业的类型、物业服务的不同阶段、提供服务的性质、特点等不同情况,分别实行政府指导价和市场调节价。业主委员会成立前,由物业服务企业(或者建设单位)拟定本物业服务区域物业服务等级和具体收费标准后,报价格行政主管部门核准;业主委员会成立后,由业主委员会与物业服务企业在物业服务合同中约定具体的收费标准,报价格行政主管部门备案。
物业服务企业采用酬金制收费方式的,物业管理的各项资金应当按规定建账立制,其收支情况应当定期公布,接受全体业主的监督;采用包干制收费方式的,应当定期公布物业共用部位、共用设施设备以及相关场地经营所得的收支情况。 物业服务企业应当按照国家、省、市有关规定,在物业管理区域内的显著位置,将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等进行公布。
第五十条 物业服务企业应当依法承接和退出物业服务项目。物业服务企业承接和退出物业服务项目的具体办法由市物业主管部门另行制定。
第五十一条 街道办事处(乡镇人民政府)、居民(村民)委员会应当调解业主或者非业主使用人与物业服务企业在物业服务活动中发生的矛盾和争议。
业主委员会应当督促物业服务企业按照物业服务合同的约定做好物业管理服务工作,调解业主对物业服务的投诉。业主和物业服务企业对于物业服务有争议的,可以向街道办事处(乡镇人民政府)、居民(村民)委员会申请调解,或者直接向人民法院提起诉讼。

第五章 物业使用与维护

第五十二条 业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地、绿地及其他共用部位、共用设施设备,损害业主共同利益。
因物业维修或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地、绿地及其他共用部位、共用设施设备的,应当征得业主委员会、物业服务企业和直接利害关系人的同意,并依法办理相关手续;物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地、绿地及其他共用部位、共用设施设备的,应当征求直接利害关系人的意见,征得业主委员会同意,事先在物业管理区域内公告,并依法办理相关手续。
业主、物业服务企业临时占用、挖掘道路、场地、绿地及其他共用部位、共用设施设备,应当采取措施保障通行安全,并及时恢复原状。
第五十三条 业主、非业主使用人应当按照房地产权证书载明的用途或者规划管理部门批准的设计用途使用物业,不得改变物业使用性质。确需改变的,应当征得利害关系人的同意,报经规划、国土资源等有关部门批准,并依法办理相关手续。
物业服务企业发现业主或者非业主使用人不按照房地产权证书载明的用途使用的,应当予以劝阻;劝阻无效的,及时报告有关部门。
第五十四条 物业管理区域内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
物业管理区域内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
第五十五条 经业主大会同意,在物业管理区域内设置临时停车位的,不得影响其他车辆和行人的正常通行,不得损坏绿地等共用部位、共用设施设备,不得阻碍消防通道。
业主委员会可以与物业服务企业根据物业管理区域停车实际,制订临时停车方案,报业主大会决定。
利用物业管理区域共用部位或者场地停放车辆的,按照业主大会的决定交纳临时停车费。临时停车费除用于维护停车场地设施和停车管理的必要开支外,物业服务企业应当根据业主大会的决定用于补充物业专项维修资金或者用于物业管理的其他需要。物业服务企业应当将临时停车费单独列账,独立核算,接受业主委员会的监督。
第五十六条 大型车辆和载有危险化学品的车辆不得进入住宅小区。
物业服务企业应当加强对进入住宅小区的车辆管理,发现违反有关规定的,应当及时劝阻、制止;劝阻、制止无效的,应当及时报告公安等有关部门;公安等有关部门应当依法及时予以处理。
第五十七条 物业管理区域内依法属于业主共有的设施设备(指物业管理区域内分户门外配置的给排水、供电、燃气、供热、通信、有线电视等设施设备及相关管线)的建设施工、移交接收、维修养护、更新改造及其管理,按照《浙江省物业区域相关共有设施设备管理办法》执行,具体实施细则由市物业主管部门另行制定。
建设单位应当按照国家有关标准和经批准的规划设计方案,配套建设物业相关共有设施设备。
承担城市公共服务的给排水、供电、燃气、供热、通信、有线电视等相关专业单位,应当按照规定接收管理物业区域内的相关共有设施设备,并及时做好相关共有设施设备的维修养护、更新改造。相关专业单位接收管理物业区域内相关共有设施设备后发生的维修养护、更新改造等费用,在相关专业单位的企业成本中列支。
已交付使用的物业,其相关共有设施设备未办理移交接管手续的,由街道办事处(乡镇人民政府)、居民(村民)委员会牵头,组织相关专业单位、建设单位、业主委员会、物业服务企业办理移交接管手续。
第五十八条 业主或者非业主使用人装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务企业。物业服务企业应当将装饰装修的禁止行为和注意事项告知业主或者非业主使用人。
业主或者非业主使用人装饰装修房屋,应当遵守法律、法规、规章和本办法的规定以及临时管理规约、管理规约。
第五十九条 禁止下列损害公共利益的行为:
(一)违法改变房屋承重结构、破坏房屋外貌,擅自改变房屋使用性质;
(二)违法搭建建筑物、构筑物;
(三)擅自改建、占用物业共用部位;
(四)损坏或者擅自占用、移装共用设施设备;
(五)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品,或者存放、铺设超负荷物品;
(六)超标排放有毒、有害物质;
(七)排放超过规定标准的噪声;
(八)随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物;
(九)未经批准摆摊设点;
(十)在建筑物或者构筑物上乱悬挂、乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(十一)擅自改变房屋外貌,擅自安装防盗窗、花架、晒衣架、空调室外机、太阳能热水器等;
(十二)破坏屋面、卫生间、厨房间防水层;
(十三)法律、法规、规章和临时管理规约、管理规约禁止的其他行为。
第六十条 物业服务企业应当加强物业管理区域内装饰装修安全事项的巡查,业主、非业主使用人应当予以配合。物业服务企业发现业主、非业主使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反法律、法规、规章和本办法第五十九条规定以及临时管理规约、管理规约行为的,应当依据有关规定以及临时管理规约、管理规约》予以劝阻、制止,并通知业主委员会;业主委员会应当督促业主及时改正,相关业主、非业主使用人应当予以配合;劝阻、制止无效的,物业服务企业、业主委员会应当及时报告物业所在地物业主管部门或者有关行政主管部门,并配合有关行政主管部门做好整改工作。
其他单位或者个人发现业主、非业主使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反法律、法规、规章和本办法规定行为的,可以向物业所在地物业主管部门或者有关行政主管部门投诉或者举报。
物业所在地物业主管部门或者有关行政主管部门接到报告、投诉、举报后,应当依法及时处理。
第六十一条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营活动的,在征得相关业主、业主大会、物业服务企业同意后,方可向有关部门申请办理审批手续。业主所得收益主要用于补充物业专项维修资金,也可以按照业主大会的决定用于物业服务方面的其他需要。
第六十二条 所有住宅物业(包括拆迁安置房、经济适用房)、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照规定交存物业专项维修资金。 进行分割销售的独立商业用房、办公用房,也应当按照规定交存物业专项维修资金。
物业专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造,不得挪作他用。
新建物业首期物业专项维修资金,由业主按照所拥有物业的建筑面积交存。交存的标准为当地房屋建筑安装工程每平方米建筑面积平均造价的5%至8%。
新建物业首期物业专项维修资金由建设单位代收代交。建设单位应当在建设工程竣工验收规划认可前,按照物业总建筑面积和本条第四款规定标准,一次性向物业所在地物业主管部门交存物业专项维修资金。
物业专项维修资金管理费用,在物业专项维修资金的增值收益中列支(按物业专项维修资金增值收益 15%的比例提取),并与物业专项维修资金分账核算。
物业专项维修资金实行“业主交纳、统一存储、按幢核算、建账到户”和“业主决策、专款专用、政府监管”的原则,收取、使用和管理按照《浙江省物业专项维修资金管理办法》执行,具体实施细则由市物业主管部门会同市财政部门另行制定。
第六十三条 物业存在安全隐患,危及公共利益及其他业主合法权益的,责任人应当及时维修养护,消除隐患,有关业主应当给予必要配合。
责任人不履行维修养护义务的,可以由物业服务企业报经业主大会(业主委员会)同意或者直接按照管理规约的约定,代为维修养护或者采取应急防范措施,所需费用由责任人承担。
发生危及他人房屋使用安全或者公共安全的紧急情况时,物业服务企业应当立即组织维修、更新或者采取应急防范措施,并及时通知业主委员会,所需费用由责任人承担。
业主、非业主使用人在物业使用中发生权益争议的,可以要求街道办事处(乡镇人民政府)或者物业所在地物业主管部门调解。
第六十四条 建设单位按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。建设单位可以委托物业服务企业维修,也可以自行组织维修。
建设单位应当在建设工程竣工验收规划认可前,一次性向物业所在地物业主管部门交纳物业建筑安装总造价 2%的保修金,存入指定银行,作为物业维修费用保证。
保修金管理费用,在保修金的增值收益中列支(按保修金增值收益30%的比例提取),并与保修金分账核算。
保修金存储期限为8年。物业所在地物业主管部门应当在物 业交付之日起满8年的前一个月内,将拟退还保修金事项在相关的物业管理区域内予以公示。无异议的,待存储期限届满后及时将保修金本金及其银行存款利息余额退还给建设单位。
保修金实行“统一交存、权属不变、专款专用、政府监管”的原则,交纳、使用、管理和退还按照《浙江省住宅物业保修金管理办法》执行,具体实施细则由市物业主管部门会同市财政部门另行制定。
第六十五条 业主大会决定改建、重建建筑物及其附属设施,包括在绿化用地上改建停车泊位的,其改造方案应当报物业所在地物业主管部门和规划管理部门批准,并严格按照相关法律、法规规定实施。

第六章 法律责任

第六十六条 违反本办法规定的行为,按照国务院《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》及其他相关法律、法规、规章规定处罚。
对违反本办法第五十九条规定,违法改变房屋承重结构的行为,按照国务院《建筑工程质量管理条例》第六十九条规定处罚。
第六十七条 严格查处违法违规和不道德的停车行为。 对占用、堵塞消防通道、妨碍消防车通行和消防设施使用的违法停车,按照《中华人民共和国消防法》第六十条规定处罚。 对小区内车辆乱停放或者不按规定停放,物业服务企业张贴不道德停车通知单后拒不改正的,按照国务院《物业管理条例》
第六十六条第一款第(二)项、第二款规定处罚。
第六十八条 业主、非业主使用人违反临时管理规约、管理规约》,损害其他业主、非业主使用人合法权益的,业主委员会、物业服务企业应当予以劝阻、制止;相关业主、非业主使用人可以依法提起诉讼。
物业服务企业未履行物业服务合同约定义务,导致业主人身、财产受到损害的,依法承担民事责任。 业主未按物业服务合同约定交纳物业服务费的,业主委员会应当督促该业主交纳;业主拒绝交纳或者逾期仍未交纳物业服务费的,物业服务企业可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

第七章 附 则

第六十九条 本办法所称业主,是指房屋等物业的所有权人。
本办法所称非业主使用人,是指房屋等物业的承租人和其他实际合法使用房屋等物业的人,物业服务企业除外。
本办法所称物业,是指各类房屋及其配套的共用部位、共用设施设备,包括地下停车泊位。
本办法所称物业服务企业,是指依法设立、具有独立法人资格和规定条件,依据物业服务合同从事专业物业服务活动的企业。
第七十条 本办法所称共用部位,是指物业管理区域内属于全体业主或者单幢物业的业主、非业主使用人共同使用的公共门厅、楼梯间、电梯间、管道井、设备间、过道、值班保安室、公共停车位、房屋承重结构、户外墙面、屋面和道路、场地、绿地等部位。
本办法所称共用设施设备,是指物业管理区域内属于全体业主或者单幢物业的业主、非业主使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窨井、化粪池、垃圾箱(房)、电梯、楼道照明设施、小区道路照明设施、安全防范智能系统、避雷装置、单元防盗门、文化体育设施和区域围护等设施设备。
第七十一条 本办法自2010年8月1日起施行。《台州市城市住宅小区物业管理规定》(市政府令第52号)同时废止。



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哈密地区行政公署办公室关于印发哈密地区人民防空警报社会化管理规定的通知

新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署办公室


哈行办发〔2007〕58号


关于印发哈密地区人民防空警报社会化管理规定的通知

各县(市)人民政府,地区各有关部门(单位):
《哈密地区人民防空警报社会化管理规定》已经行署研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


二○○七年八月十五日    



哈密地区人民防空警报社会化管理规定

第一条 为进一步加强和规范人民防空警报设施建设管理工作,根据《中华人民共和国人民防空法》和《新疆维吾尔自治区实施<人民防空法>办法》的有关规定,结合地区实际,制定本规定。
第二条 人民防空警报通信设施是人民防空建设的重要组成部分,各县(市)人民政府及相关部门要建设和维护好人民防空警报通信设施,确保其正常运转,保障人民防空警报通信畅通。
第三条 人民防空警报信号可利用无线电、有线电、运动通信、固定警报器、移动警报器和简易通信等手段传递。固定警报器包括警报音响发生设备、控制信号接收设备及配电设备等。
第四条 地区人民防空行政主管部门负责制定哈密区域人民防空警报通信建设规划,并负责组织本行政区域内人民防空警报通信网中心控制设备及信道的建设和管理工作。凡涉及到人民防空警报通信设施建设的部门(单位)和个人,应当提供便利条件予以配合,不得推诿阻挠。
第五条 对县(市)区域内已确定警报设置点的民用建筑物,必须按照人民防空有关法律法规的要求,设置人民防空警报通信设施。
第六条 在哈密人民防空警报规划设置点内新建住宅、旅馆、宾馆、商场、文体娱乐场馆、候车室、候机楼以及教学楼和办公、科研、医疗用房等民用建筑物,符合下列条件之一的,应当设置人民防空警报通信设施。
1. 新建10层(含10层)以上的民用建筑物;
2. 建设单位申报民用建筑物面积(以计划或规划部门批准的面积为准)在15000平方米(含15000平方米)以上的;
3. 在面积超过10万平方米的单位生活区内新建的民用建筑物。
第七条 依据本规定第六条内容,应当建设人民防空警报通信设施的单位或个人,在申报建设防空地下室的同时,要向所申报单位报建人民防空警报通信设施。
第八条 石油、化工企业,自来水场、机场、火车站、长途汽车站,广播电台、电视台、通信枢纽,储藏易燃、易爆、有毒物品的仓库,水库、电厂及变电枢纽等重要单位和场所,有关单位应当根据其所在地理位置、环境噪声以及有效覆盖半径,按照声损最小、传播距离最远的原则,确定固定警报器的设置数量和位置,并负责相关的建设和管理工作。
第九条 设置固定警报器的单位或个人,选择的固定警报器设备应当符合国家人民防空警报通信设施的技术标准和战术要求,并加入哈密人民防空警报控制网。
第十条 凡设置人民防空警报通信设施的单位,均应当指定专人负责警报通信设施的维护管理,确保警报通信设施始终处于良好战备状态。
第十一条 凡设置人民防空警报通信设施的建筑物权属发生变更的,当事人双方应当就人民防空警报通信设施的移交事宜,向地区人民防空行政主管部门提出办理移交备案手续。
第十二条 试鸣人民防空警报,必须经县(市)级以上人民政府批准后,由县(市)级以上人民防空行政主管部门负责组织实施。
第十三条 县(市)级以上人民防空行政主管部门应当与无线电通信、广播电视行政管理部门共同做好通信、广播、电视系统传递和发放防空警报信号工作。人民防空行政主管部门负责提供和安装用于接收、转播防空警报信号的控制设备;无线电通信、广播电视部门负责为人民防空警报专用设备的使用提供工作条件,负责人民防空警报维护管理,制定接收、传递、发放防空警报信号工作方案,并参加县(市)级以上人民防空行政主管部门组织的防空警报试鸣及演练活动。
第十四条 任何单位和个人不得擅自拆除、迁移人民防空警报通信设施,不得在警报信号传输天线及警报器音响设备附近设置有碍信号、音响传递的遮蔽物。对因特殊情况确需拆除、迁移的人民防空警报通信设施,必须报经县(市)级以上人民防空行政主管部门批准,并由拆除单位按照县(市)级以上人民防空行政主管部门指定的地点和要求易地安装。拆除、迁移人民防空警报通信设施的费用,由拆除方承担。
第十五条 县(市)级以上人民防空行政主管部门依照《中华人民共和国人民防空法》和《新疆维吾尔自治区实施<人民防空法>办法》的有关规定,对本行政区域人民防空警报通信设施建设和管理工作情况进行监督检查。
第十六条 本《规定》由地区人防办负责解释。
第十七条 本《规定》自发布之日起施行。




论行政拘留中存在的问题及其完善

陆一冰


摘要:行政拘留是一种重要的治安管理处罚,但是我国法学界对此研究并不深入。我国行政拘留制度存在很多缺陷,主要表现为忽略了行政拘留限制人身自由的特殊性、缺乏听证程序、缺乏制约机制以及救济途径不完善。这些缺点限制了我国行政拘留制度作用的发挥,也不利于保护行政相对人的权利。因此,我国行政拘留制度应该重构。本文认为,我国行政拘留制度应该强调参与原则,赋予行政相对人听证权利、强化司法审查原则以及贯彻比例原则,通过这些措施,来完善行政拘留制度,保障行政相对人的权利。
关键词:行政处罚;行政拘留;问题;完善
THE RESEARCH ON THE PROBLEMS IN THE LEGAL SYSTEM OF ADMINISTRATIVE DETENTION AND ITS IMPROVEMENT
ABSTRACT:Administrative is an important punishment in public security management, but few law schoolar researches it. There are many flaws in the system of anministrative detention, such as the law ignores the specility of right of freedom, and the lack of hearing procedure, the check and balance system, and so on. These drawbacks above hindhard the function of he administrative detention, and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. So the leagl system of administrative detention should be reconstructed. This paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing, let the court surpovise the administrative detention, carry out the principle of proportionality. With the measures above, we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.
KEY WORD: Administrative Punishment; Administrative Detention; Problem; Improvement

绪论
行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入,学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法,但是对于行政拘留的研究则不是很重视,处于“被法治遗忘的角落”, 这可能是因为行政拘留时间比较短,对公民权利影响有限造成的。事实上,行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺,涉及到宪法权利的问题,在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善,以及由于我国宪政体制方面的其他原因,造成了实践中行政拘留存在很多问题。
因此,我们有必要对行政拘留展开深入的研究,特别是要正视行政拘留中存在的问题,以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题,使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下,运用多种法学研究方法,展开对我国行政拘留制度的研究,希望对完善我国行政拘留制度,促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。

一、行政拘留概述
(一)行政拘留的概念
行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人,在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚,通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪,而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关;期限一般为10日以内,较重的不超过15日;行政拘留决定宣告后,在申请复议和行政诉讼期间,被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的,可申请行政主体暂缓执行行政拘留。
(二)行政拘留的特点
行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留,与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同,但是这几种拘留有一点是相同的,即都是对人身自由的限制。
总体上看,行政拘留有如下特点:
1.行政拘留限制人身自由,是一种严厉的行政处罚方式,只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施;后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。
3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。
4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。
5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚,而行政拘留并不是一种刑罚,只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
(三)我国法律中的行政拘留制度
我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留,《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此,行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代,行政拘留制度也发生了一些变化。
根据现行的《治安管理处罚法》,该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类,该项对行政拘留的性质作了定位,即治安管理处罚的一种。
该法第十六条规定:“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。”可见,治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。
该法第二十一条规定:“违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:1、已满十四周岁不满十六周岁的;2、已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;3、七十周岁以上的;4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定,即对于符合某些特定情形的人员,行政拘留对其不适用,以体现人文关怀。
从整部《治安管理处罚法》来看,直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文,其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
笔者认为,行政拘留直接处分了公民的人身自由权,而人身自由权是宪法规定的一种基本权利,因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。
二、我国行政拘留制度中存在的问题
从上文的论述来看,行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施,具有必要性,这是维护社会秩序的必需,也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看,其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题,这些问题主要反映在以下几个方面:
(一)忽视了限制人身自由的特殊性
如前文所述,行政拘留限制的是公民的人身自由,而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性,该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列,在适用程序等方面亦没有明显的区别。
笔者认为,这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看,由于人身自由是受宪法保护的基本权利,因此对限制人身自由措施的发动,必须经法院审查,这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之,任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中,也没有人身自由罚。”
立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多,因此设置了这样的处罚种类,但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性,进而忽略了特殊的程序设置,没有在程序上做到更为谨慎,更为严密。
(二)缺乏听证程序
既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分,那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎,并且给予公民充分的程序性救济权利,如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见,指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时,应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势,也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重,是一种符合宪政思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定,其中第3至第7款规定:听证公开进行;听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时,当事人有要求举行听证的权利。
可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外,而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证,存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补,《治安管理处罚法》第94条规定:公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见,对其所提出的事实、理由和证据,应当进行复核;如其所提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
从《治安管理处罚法》第94条的规定来看,相对人享有陈述和申辩的权利,但是这并不是听证程序,仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”, 难以切实保护相对人的合法权利。
(三)缺乏制约机制
分权与制约,是宪政的精髓。在我国宪政体制中,虽然也强调分权与制约,但是有的国家机关享有的权力过大,其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中,显然公安机关的权限是最大的,法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。
我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关,尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然,检察院和法院并不是完全没有参与其中,而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告,也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出,这种方式均属于时候监督的方式,而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前,法院和检察院并不能参与其中,其一些流程均由公安机关独自完成。
这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大,无法得到有效的制约,自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题,立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利,依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为,这样的做法是不完善的,甚至和宪政原则是相背反的。
笔者认为,之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力,可能是因为立法者认为治安违法现象非常多,如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准,必将损害公安机关的行政效力,因此就直接保留事后监督的权力,而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为,这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种,如公平、自由、效率等等,法的不同价值难免会发生一些冲突,立法者应该对此加以平衡,而不能过度肯定法的某一价值,而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要,但是其适用法律是否正确,惩罚手段是否适当,处理结果是否公平,也都是必须被考虑的因素。
(四)救济途径不完善

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