民政部、中国人民银行关于社会团体开立银行帐户有关问题的通知

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建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范

宋晓锋


一、摘要

　　马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作，与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期，马某到底与哪家公司建立劳动关系？若发生争议，应向哪家主张自己的合法权益呢？

二、案情简介
　　2004年3月至2007年3月15，马某与C母公司签订劳动合同，被安排到C母公司所属的B公司工作。
　　2007年3月，马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
　　2008年3月7日，B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书，拟续订劳动合同，续订期限为12个月，当日，马某签收回执，同意B公司的意见。
　　2008年5月12日，马某到A公司任职，保险关系从B公司转到A公司，A公司未其缴纳保险、支付工资等。
　　2009年1月9日，马某与A公司协商，签订薪资结算单，确认双方解除劳动关系，A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
　　马某离职后，想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分，可又不清楚该向哪家公司主张。

三、争议焦点
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与哪个公司建立劳动关系？这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险？

四、劳动关系的认定
（一）“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
　　《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说，新《劳动合同法》明确规定，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。换句话说，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利，当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
　　《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体资格合法；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理下的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

（二）2004年3月至2007年3月15，马某与母公司建立劳动关系。
　　马某在2004年3月至2007年3月15期间，与母公司签订劳动合同，合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间，马某与母公司公司存在劳动关系，与B公司不存在劳动关系。

（三）2007年4月1日至2008年3月31日，马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
　　马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，劳动合同期满后，马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致，双方并未签定续订劳动合同书，也未签订书面劳动合同，在2008年4月1日至2008年5月初，马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职，入职A公司后，劳动合同主体发生变更，马某即与B公司终止了事实劳动关系。
　　《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
　　本案中，B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请，而马某的《回执》则是一种要约行为，并且劳动合同属要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后，并没有作出承诺，双方并未签订书面劳动合同。
　　原劳动合同期满，马某仍在B工作，双方未以书面形式续订劳动合同，双方存在事实劳动关系，这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初，马某在B公司离职后，应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商，双方从未签订任何书面协议，办理相关手续。
　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
　　本案中，马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜，特别是岗位调动，工资发放，保险缴纳等问题与马某进行协商，马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知，双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议，办理相关手续。
　　B公司与A公司都是独立的法人，都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职，马某的社会保险等都转移到了A公司，A公司按照自己的员工对马某进行管理，A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出，马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。

（四）2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看，马某在身份上、经济上从属于A公司，马某与A公司建立劳动关系。
　　本案中，A公司是合法的用工主体，马某自2008年5月12日入职A公司后，接受A公司的指挥、监督、管理，遵守被告公司的劳动纪律和规章制度，马某提供的劳动是A公司业务的组成部分；A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司，A公司为马某交纳社会保险。
　　在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某不仅与A公司存在事实上的“用工”，而且从形式上，大量的证据也能证明，马某在身份上、经济上从属于被告，双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司，终止的是马某与A公司的劳动合同，与B公司毫不相干。
　　从A公司提交的《薪资结算单》可以看出，马某在A公司的工作期间，即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导，也可以看出马某系A公司的员工。

五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
　　A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是适格的用工主体本案中，正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
　　员工从母公司派到子公司，可采取以下方式：
1.外派，即劳动关系还在母公司，人员管理在子公司，这种情况叫“人员借调”，母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。
交通部


交通部关于印发《交通物资计划与供应业务分工细则》的通知

1991年1月15日，交通部

部属及双重领导单位，各省、自治区、直辖市、计划单列市交通厅（局、委、办）：
物资部、交通部〔1988〕物供字136号《关于交通部物资供销机构交接问题的协议》将交通部所属物资供应机构划归物资部，改建为中国交通物资总公司，实行物资部与交通部双重领导，以物资部为主，并明确物资供应计划由交通部编制，实物由物资部组织供应。
中国交通物资总公司负责对交通部直属和直供单位物资分配计划的实施，组织订货供应、物资储存、调度调剂、进口出口、资源开发等工作，并以经营交通行业所需各类物资和设备为主，积极为全行业服务，对物资部和交通部负责。
交通部直属和直供单位所需国家计划分配物资与国家合同订购等物资的申请和分配计划；车辆购置附加费和货物过港附加费补偿贸易资源的分配计划，外资贷款建设项目的物资招标计划以及组织用料单位参加商务、技术谈判；物资统计、核销、监督、检查和物资节约代用等工作仍由交通部（计划司）负责。
根据上述原则，交通部计划司与中国交通物资总公司就物资计划与供应业务分工进行了协商，并达成了一致意见。在此基础上，制定了《交通物资计划与供应业务分工细则》，现印发给你们，今后有关物资业务工作，请按照分工分别与交通部计划司、中国交通物资总公司联系办理。

交通物资计划与供应业务分工细则
一、国家指令性计划分配的物资
1．交通部直属直供单位生产维修、技术改造、科技教育、基本建设（不含经营性项目）和国家批准由交通部归口安排的地方生产建设任务所需国家指令性计划分配的物资，由交通部计划司（以下简称计划司）按国家现行物资供应渠道向国家有关物资主管部门提出申请计划。
2．国家分配给交通部的国家指令性计划分配的物资，由计划司负责按照任务进行综合平衡，提出分配方案，下达分配计划。
3．中国交通物资总公司（以下简称总公司）根据计划司分配计划组织订货和日常供应。
4．计划司对钢材、电线电缆计划只下达总指标，品种计划由总公司向物资部提报并下达用料单位，其他物资按主管物资部门要求计划管理深度办理。
5．国家指令性分配物资七十二个品种，计划司负责三十个品种（见附件）的计划分配，其他品种的计划工作委托总公司负责。总公司上报申请计划和下达分配计划均需会签计划司。
6．凡国家物资主管部门分配给交通部的资源，均由计划司纳入计划安排。总公司和所属地区公司筹集的资源由总公司根据生产建设的需要自行安排。
7．钢材定点定量指标，由计划司提出分配方案，总公司商各定点单位，提出需要品种、规格货单，并组织与供货厂签定供货合同。
8．周转物资的定量和管理：除钢材、有色金属外其他产品原则上不留周转量。钢材周转量控制在年度总指标的10％－12％。具体储存品种、规格、地点由总公司安排。
周转物资由计划司调度使用，总公司用于计划分配的用料单位的周转和衔接。
9．主要原材料（钢材、木材、水泥）需要留待分配时，数量不超过分配指标的5％，待分配量上半年应在当年三月底之前分完，下半年应在当年九月底之前分完。待分配资源如当年分配不完，计划司应商总公司，转入周转库存。机电产品原则上不留待分配量，如个别品种一时分配不出，保留待分配量时，除个别短线品种外，一般保留到十月底，过期由计划司与总公司商定处理。
10．国家计划指标下达后，计划司应及时进行平衡分配。预拨指标，钢材应在七天，其他品种应在十天内，年度指标应在物资部规定报送货单前30天内（特殊情况，双方另行商定），将预拨、年度分配方案正式通知总公司。年度分配计划与年度分配方案有出入时，计划司应通知总公司进行调整。
11．计划调整由计划司负责，总公司按计划司调整通知单办理。订货后追加的指标，总公司根据资源情况组织供应。
二、国家合同订购物资
1．国家重点成套项目需要的国家合同订购机电产品，计划工作由计划司负责。
2．国家重点成套项目以外的其他列入国家重点任务需要的国家合同订购机电产品，计划工作暂委托总公司负责统一管理。总公司上报申请计划需会签计划司，分配计划要优先保证安排交通部重点任务的需要。
三、交通部专用资金开发的物资资源
1．交通部以车购费、过港费等专用资金开发的钢材、水泥、电缆、电石由计划司负责分配。总公司应按合同规定，提供当年可供分配数量、供货单位、品种、规格、价格，分别于二月底、八月十五日以前通知计划司，计划司接到通知认可后，于十五日内提出分配方案通知总公司及用料单位。总公司负责组织订货供应。
2．总公司对上述补偿贸易物资协议负责执行。当年按合同供货的数量应交齐，如有欠供，总公司负责要求供货厂在下一年补齐。
3．使用单位如有退回指标，计划司应在接到使用单位正式报告后，半个月内进行调整并通知总公司办理变更手续。
4．总公司应在每次订货后十五天内，向计划司提交订货总结，每年年终后一个月内，做出供应总结。并以文字说明欠交原因。
四、计划司与总公司的责任
1．国家分配指标不足，由计划司负责向国家有关物资主管部门反映，请求解决。
2．国家分配指标订货不足或品种不对路，由总公司负责向有关物资主管部门反映解决。
3．总公司在订货会议结束后十五天内，应将国家计划分配物资和合同订购物资订货总结提交计划司一份，并附文说明（订货指标、订货情况、满足水平、存在问题、处理措施等）。
4．总公司应分上半年、全年做出分户供应总结，分别于次月内提交计划司。
5．库存资源及周转料在年末后一个月内核销一次。由总公司先做出核销资料，包括年度指标、实际订货（国内、国外订货，定点定量，上年结转）、对下供应数、年末库存、可供资源数等送计划司，双方进行核销。
五、其他
1．国家组织产需衔接物资，由总公司负责申请、分配、订货、供应。
2．北京市石油公司供应交通部在京企事业单位生产用的汽油、柴油、煤油、润滑油委托总公司向北京市石油公司申请、分配。下达分配计划时应会签计划司。
3．交通系统需用的船舶配件，交通部委托总公司负责编制需要计划，报交通部安排生产计划。
配件生产所需原材料，计划司根据总公司提出的要求结合资源情况，下达分配指标，由总公司组织供应。总公司负责组织配件的加工及供应，并于每年底将配件生产、供应总结抄送计划司。
4．物资部管理的轮胎翻修任务，由计划司负责安排计划下达任务。
5．部拆船办公室可将拆船业务直接委托总公司所属地区公司办理，该办公室向地区公司安排具体拆船业务时，同时抄送总公司。
6．交通部运输生产、基本建设和物资分配的计划应抄送总公司。
7．计划司与总公司分别召开的有关业务会议应互相通知、派人参加，有关业务文件也应互相抄送。全国性订货会议，计划司可根据具体情况派人参加。
附件：交通部计划司管理国家指令性计划分配物资目录
一、燃润料及沥青：8种
原油、汽油、煤油、柴油、润滑油、重油、煤碳、沥青。
二、原材料：11种
钢材、木材、水泥、铜、铝、锌、锡、铜材、铝材、生铁。
三、化工和火工产品：7种
硫酸、纯碱、烧碱、橡胶、轮胎、电石、民爆器材。
四、机电产品：4种
汽车、各种改装车、电线电缆、发电设备。