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深圳经济特区土地使用权出让办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 20:10:16  浏览:9910   来源:法律资料网
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深圳经济特区土地使用权出让办法

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区土地使用权出让办法
深圳市人民政府


第一章 总 则
第一条 根据《广东省经济特区土地管理条例》(以下简称《土地管理条例》)第十一条的规定,制订本办法。
第二条 本办法所称的土地使用权出让,是指深圳市规划国土局(以下简称市规划国土局)将深圳经济特区(以下简称特区)范围内的国有土地,以指定的地块、年限、用途和其他条件,通过法定的出让方式,供土地使用者开发、利用、经营,由土地使用者向市规划国土局支付地价款的行
为。
前款所称的地价款,包括土地使用权出让金、市政配套设施费和土地开发费。
第三条 市规划国土局根据特区城市规划和经济社会发展规划、产业政策,会同有关管理部门制订年度土地开发供应计划,并报经深圳市人民政府(以下简称市政府)批准。年度土地供应计划应载明土地使用权出让的时间、出让方式、用途、面积、预计收取的地价款等内容。
土地使用权的出让,由市规划国土局负责组织实施。
第四条 地下自然资源以及其他埋藏物属国家所有,不在国有土地使用权出让的范围内。
第五条 特区内土地使用权的出让对象为:国内外的企业、其他组织或个人。但国家法律、法规另有规定的,按规定办理。
第六条 土地使用权的最高使用年限,由市规划国土局按下列用途核定:
(一) 工业用地三十年;
(二) 商业、服务业用地三十年;
(三) 住宅、办公用地五十年;
(四) 教育、科学技术、医疗卫生用地五十年;
(五) 旅游事业用地三十年;
(六) 种植业、畜牧业、养殖业用地二十年。
第七条 土地使用者须与市规划国土局签订土地使用权出让合同(以下简称出让合同)。委托他人代签出让合同的,代理人须向市规划国土局提交由委托人出具的授权委托书。境外的企业、其他组织或个人出具的授权委托书必须按国家有关规定办理。
第八条 出让合同一经签订,即具有法律约束力,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除合同。
市政府有关部门应协作配合,保证出让合同的履行,市规划国土局逾期交付土地的,按有关规定承担法律责任。
第九条 通过协议、招标、拍卖取得土地使用权的,土地使用者除交纳土地使用权出让金外,必须同时交纳市政配套设施费和土地开发费。本办法另有规定的按规定办理。市政配套设施费、土地开发费以及协议出让土地使用权出让金的标准由市政府另行规定。
第十条 境外的企业、其他组织或个人给付地价款,应以外汇支付。

第二章 协议出让土地使用权
第十一条 协议方式出让土地使用权的范围:
(一) 高科技工业项目用地;
(二) 不能使用标准厂房的工业用地;
(三) 福利商品房用地;
(四) 微利商品房用地;
(五) 国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研和市政设施等非营利性用地;
(六) 旧城旧村改造用地。
上述范围以外的项目用地,经深圳市土地发展政策委员会批准,可通过协议方式出让土地使用权,土地使用者按市场价格支付地价款。市场价格由市规划国土局和市物业估价所定期公布。
第十二条 协议出让土地使用权程序:
一、申请人向市规划国土局提交下列申请文件:
(一) 申请用地报告;
(二) 《协议出让土地使用权申请表》(由市规划国土局提供标准格式)及项目初步布置图;
(三) 市政府批准在特区兴办企事业的文件和工商注册登记文件;
(四) 市计划局年度立项批文;
(五) 支付地价款能力的证明文件。
属高科技项目的,应提交深圳市科学技术局签发的项目鉴定意见书。属本办法第十六条规定可减免土地使用权出让金的,提交减免土地使用权出让金申请书;
二、市规划国土局应在接到申请文件之日起三十日内作出答复。能在近期内供应土地的,向申请人发出《协议用地通知书》,不能在近期内供应或不同意供应土地的,书面通知申请人;
三、申请人在接到《协议用地通知书》之日起十五天内,持《协议用地通知书》到市规划国土局协商用地事宜。由市规划国土局核定面积、年期、用途、协议地价标准后报深圳市土地发展政策委员会批准,并对外公布;
四、由市规划国土局与申请人签订出让合同。土地使用者按出让合同规定向市规划国土局给付地价款。
申请人应自深圳市土地发展政策委员会批准用地之日起六十日内与市规划国土局签订土地出让合同。逾期不签订的,深圳市土地发展政策委员会的批准视为取消;
五、土地使用者持市规划国土局核发的付清地价款凭证,按深圳经济特区房地产登记有关规定办理土地使用权登记,领取《房地产证》。
第十三条 学校、幼儿园、医院、派出所以及市政公共设施用地,由市规划国土局根据该项目的规划位置及用地标准予以核定,并由市规划国土局与用地单位签订出让合同,市规划国土局应将出让合同报深圳市土地发展政策委员会备案。
第十四条 土地使用者应在土地出让合同生效当日缴付不低于地价款20%的定金,余额应在出让合同生效之日起六十日内付清。属政府开发工程的,地价款的缴付按出让合同规定的期限和方式执行。逾期未付的,市规划国土局有权解除合同,已收定金不予返还。
第十五条 对环境有污染或有危险影响的项目,土地使用者与市规划国土局签订出让合同时,应提交环保等有关部门的项目审查意见书。
第十六条 协议出让土地使用权减地价款的,由市规划国土局按下列规定核定:
(一) 属本办法第十一条第(一)项规定的用地,减收土地使用权出让金40%。
(二) 属本办法第十一条第(三)项规定的用地,免收土地使用权出让金和市政配套设施费。
(三) 属本办法第十一条第(四)、(五)项规定的用地,免收土地使用权出让金。
(四) 属本办法第十一条第(六)项规定的用地,根据拆迁安置的数量、难度与项目的盈利情况以及批准用地的性质,核定减收土地使用权出让金的幅度。
第十七条 按规定减地价款的用地项目,所减数额由市规划国土局采取登记的方式,于每年12月底书面向市政府报告 。
第十八条 国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研和市政设施等非营利性用地,不得改作营利性用地,不得出租、转让、抵押。
第十九条 企业单位按本办法规定享受减地价款的用地和原行政划拨取得土地使用权的,土地使用者出租、转让房地产(含以土地使用权作为条件,与他人合资、合作建房)时,必须报经市规划国土局批准,按市场价格补足地价款,办理变更登记手续后方可进行。
土地使用者办理变更登记时,须持有市规划国土局核发的补足地价款的凭证及出让合同。
第二十条 企业单位按本办法规定享受减地价款的用地和原行政划拨的用地,经市规划国土局批准,土地使用者可以将建筑物及其附着物用于抵押。但金融机构处分抵押物时,须按市场价格补足地价款,方可将房地产一并拍卖。拍卖所得应按规定缴交土地增值费。

第三章 招标出让土地使用权
第二十一条 土地使用权招标出让的资格范围、内容以及招标方式由市规划国土局根据本办法的有关规定和年度土地供应计划及地块的具体情况确定。
第二十二条 土地使用权招标出让可采取下列两种方法:
(一) 公开招标:由市规划国土局发出招标公告;
(二) 邀请招标:由市规划国土局向符合条件的单位发出招标文件。公开招标须提前三十日登报公告有关事宜。
第二十三条 下列招标文件由市规划国土局印制并向投标者提供:
(一) 投标须知;
(二) 土地使用权投标书;
(三) 出让合同样式。
第二十四条 招标出让土地使用权程序:
(一) 发出招标公告或通知;
(二) 投标者领取招标文件;
(三) 投标者在投标截止时间之前到指定的地点将密封的投标书投入标箱,并按规定交付保证金;
(四) 开标、验标,不符合投标文件规定的标书应宣布无效;
(五) 评标、定标,并向中标者发出中标通知书;
(六) 中标者在接到中标通知书后,按指定的期限与市规划国土局签订出让合同,交付地价款;
(七) 中标者在付清地价款后,持市规划国土局核发的付清地价款的凭证,按深圳经济特区房地产登记有关规定办理土地使用权登记,领取《房地产证》。
第二十五条 招标文件规定只出标价的,以价高者得;规定既出标价,又须提交规划设计方案的,考虑企业资信,采取综合评分办法,总评得分最高者中标。
市规划国土局认为所有的标书都没有达到预期目的的,有权拒绝全部标书,重新组织招标。
第二十六条 中标者未在规定的时间内与市规划国土局签订出让合同的,取消中标资格,另行组织招标。
第二十七条 中标者应在合同生效之日起六十日内付清全部地价款。逾期未付的,市规划国土局有权解除合同,已收保证金不予退还。
中标者所交的保证金可以抵充地价款,未中标者所交的保证金,由市规划国土局在定标之日起三十日内无息退还。

第四章 拍卖出让土地使用权
第二十八条 拍卖出让土地使用权是指在指定的时间、公俊合,在市规划国土局土地使用权拍卖主持人(以下简称主持人)的主持下,竞投者按规定的方式应价,竞投土地使用权,价高者得。
第二十九条 拍卖土地使用权须提前三十日登报公告有关事宜。
第三十条 下列文件由市规划国土局印制并向竞投者提供:
(一) 土地使用权拍卖须知;
(二) 出让合同样式。
第三十一条 拍卖出让土地使用权程序:
一、发出公告;
二、竞投者领取土地使用权拍卖文件;
三、主持人按公告规定的时间、地点主持拍卖活动。
(一) 简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他有关事项,公布拍卖底价以及每一次应价数额(即每次应价较上次增加的金额);
(二) 竞投者按规定方式应价;
(三) 最后一次应价时,由主持人连续两次宣布最后应价数额而没有人再应价时,主持人一槌敲下,该幅土地使用权由最后应价者取得;
四、土地使用者即时与市规划国土局签订出让合同,并缴付地价款10%的定金,余额应在出让合同生效之日起六十天内全部付清。逾期未付清的,市规划国土局有权解除合同,已收定金不予退还。
五、土地使用者付清地价款后,持市规划国土局核发的付清地价款的凭证,按深圳经济特区房地产登记有关规定办理土地使用权登记,领取《房地产证》。
第三十二条 拍卖底价不等于该幅土地出让的最低价格,主持人认为竞投者出价偏低时,有权收回该幅土地,另行安排拍卖。
第三十三条 国内法人可持银行支票缴付定金;境外的企业、其他组织或个人可用现金或在深圳注册的银行或我国在境外设立的中银集团开具的银行本票缴付定金。
第三十四条 土地使用者当即不能缴付定金的,视为违约,除应赔偿市规划国土局组织拍卖活动支出的全部费用外,市规划国土局可将该幅土地再行拍卖,拍卖所得地价款低于前次拍卖地价款的,差额部分由违约者负责支付。

第五章 计划与经营管理
第三十五条 特区土地供应计划由市规划国土局实施。用于土地开发所需投资从土地开发基金中支出,由市财政局监督使用。
第三十六条 凡纳入年度土地供应计划,以拍卖与招标方式出让的土地,其建设费用列入固定资产投资计划,由市计划局切块下达给市规划国土局,各个项目的投资计划必须报市计划局备案,市计划局发给土地使用者《建设许可证》。
第三十七条 通过招标、拍卖取得土地使用权而未具有房地产经营权的土地使用者,可在出让合同生效之日起三十日内凭下列文件,向市政府申请办理该地块的房地产专项经营权:
(一) 设立专项房地产经营企业或增加房地产经营权范围申请书;
(二) 出让合同。
设立专项房地产经营企业的还应提交公司章程。
经市政府审查符合有关条件的,自接到申请书之日起三十日内予以核准。土地使用者凭市政府的批文,按规定办理工商、税务登记等手续。

第六章 罚 则
第三十八条 违反本办法第十八条、第十九条规定,擅自转让土地使用权的,按《中华人民共和国土地管理实施条例》第三十一条规定处理。
第三十九条 违反第十八条规定,非法出租、抵押房地产;违反第十九规定,擅自出租房地产的,参照《土地管理条例》第四十七条规定对违反者予以处理。
第四十条 土地使用者逾期给付地价款的,除按本办法第十四条、第二十七条第一款、第三十一条第四项规定处理外,土地使用权由市规划国土局收回,地上建筑物无偿归政府所有。
第四十一条 在出让土地使用权过程中,通过弄虚作假、行贿等非法手段取得土地使用权的,收回其土地使用权。对直接责任人员,由主管单位或市行政监察部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十二条 国家机关工作人员在出让土地使用权活动中,接受贿赂、泄露秘密、徇私舞弊的,由市行政监察部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十三条 原行政划拨土地,经批准予以开发建设的,应按本办法协议出让的规定,与市规划国土局签订出让合同,属企业单位的,按市场价格缴交地价款,企业单位以外的单位,按协议地价标准及本办法第十六条规定缴交地价款,并按规定办理土地使用权登记。
第四十四条 有关土地使用权出让的纠纷,争议双方应协商解决,协商不能解决的,可以根据有关法律、法规的规定向人民法院起诉。
第四十五条 过去市政府颁布的有关规定与本办法不一致的,以本办法的规定为准。
第四十六条 本办法由市政府解释。
第四十七条 本办法自公布之日起施行。



1992年6月3日
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 摘要:证人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一大难题,这一问题直接涉及到我国司法体系的健全程度,同时也是坚持审判公开、强化庭审功能的关键环节。所以应对我国的证人出庭作证制度进行反思,同时借鉴外国的立法和司法经验,对其加以改进与完善。本文以民事诉讼中的证人出庭作证制度为基础,分析证人出庭作证的现状并提出完善我国民事诉讼中的证人出庭作证制度的几点设想。

  关键词:证人;出庭作证;民事诉讼;安全保障;经济补偿

  一、我国民事诉讼证人出庭作证制度的现状及其原因分析

  (一)法律规范不足

  我国法律对证人出庭作证的规范存在不足和缺陷《民事诉讼法》第70条的规定对证人出庭作证制度仅做出了原则性的规定,由于该规定过于简单,使之缺乏可操作性。《证据规定》对证人的出庭方式、出庭的程序和规则、出庭作证的费用负担等做出了补充性的规定,但总体上还是存在着证人的权利与义务、责任的严重不平衡。法律对证人出庭作证的强制力度不够,导致证人怠于履行出庭作证的义务。

  (二)司法机关缺少权威

  在法治国家中,司法机关的权威显的特别重要,法院对证人发出的出庭传唤具有不可争议性,除非有法律上规定的正当理由存在,否则证人必须按照法院的指示出庭作证。如果证人不按时出庭作证,法院就可以对其给予强制或惩戒。但在我国,因为司法机关的权威没有得到全面的确立,所以导致很多证人对法院的出庭传唤并不重视,有时甚至因抵触心理而拒不出庭作证。

  (三)法制宣传教育欠缺

  我国法律虽然明确规定出庭作证是证人的一项法定义务,但是由于对此项义务的宣传力度不够,而且,我国农村人口占据很大的比重,且文化水平普遍不高,社会中不懂法的人还占有一定的比重。普法教育也尚未达到社会预期的效果,很多人甚至都不知道有出庭作证这项法定义务,所以证人出庭作证制度的效果发挥不佳。

  (四)对证人经济补偿的欠缺

  虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人一方当事人先行支付,由败诉方当事人承担”。如果败诉方没有支付能力或者证人由于出庭作证而遭受的财产损失,侵害行为人的财产不足以赔偿的,那么证人的补偿费用由谁来支付呢?法律对此没有明确规定,导致证人害怕自身遭受财产损失而无法得到相应补偿而拒不出庭作证。

  (五)对证人及其家属安全保障的欠缺

  在司法实践中,由于证人出庭作证后,其自身及其家属的人身安全得不到充分地保障,证人害怕遭到当事人打击、报复。特别是“黑恶势力”为霸一方,乡霸、村霸比较严重的地方, 证人出庭作证会招致不利方当事人怨恨、报复,因而不敢出庭作证。

  (六)人际关系的影响

  改革开放至今,虽然我国的社会结构发生了很大的变革,但总体看来,我国民众仍然生活在一个熟人的社会中,在这个社会中各种人际关系复杂,一个人很难离开他所生存的特定的工作圈子和生活圈子,因此,证人出庭作证往往会考虑到自己的证言是否会引起亲友、同事或领导的怨恨,是否会对自己今后的生活产生不利的影响。当证人认为出庭作证可能会对自己的生活产生某种消极影响时,证人往往会基于厉害关系而选择不出庭作证。

  (七)客观上存在导致证人无法出庭的特殊情况

  在诉讼中,经常会出现一些导致证人无法出庭的特殊情况,这是无法避免的客观事实。例如,《证据规定》第56条第1款所指出的证人确有困难不能出庭的具体情形:第一,年迈体弱或者行动不便无法出庭的;第二,特殊岗位确实无法离开的;第三,路途特别遥远,交通不便难以出庭的;第四,因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;第五,其他无法出庭的特殊情况。但是由于条款规定不够具体,且缺乏对不出庭作证原因的严格审查机制,使得有些人能够轻易地利用该条款来逃避出庭作证的义务。

  (八)我国传统文化的影响

  首先,我国传统的儒家思想注重对人的道德教化,强调群体意识和人情观念,使得“以和为贵”一直是我们这个社会所偏爱的处世原则 ;其次,我们的社会中也一直存在着畏讼、厌讼的心理;最后,在出庭作证的问题上,大多数人都抱着“多一事不如少一事”的心理,希望逃避出庭作证的法定义务。

  二、完善我国民事诉讼证人出庭制度的措施

  (一)建立证人强制出庭作证制度

  出庭作证是证人的一项法定义务,但现实情况是证人很少有自愿出庭作证的。有鉴于此,各国法律不但规定证人强制出庭作证的义务,而且规定了相应的制裁措施。借鉴国外的立法例,同时结合我国证人出庭作证的现状,我国应该通过制定证据法或者修改民事诉讼法来规定证人出庭的强制措施。在当事人因客观原因不能自行通知或者证人拒绝当事人请求的情况下,可由当事人向法庭提出申请,由法院传唤到庭;法院也可以根据案件需要,自行传唤证人到庭。对于无正当理由经两次合法传唤仍不能到庭的证人,可以考虑制定相应的拘传措施,强令其到庭作证;对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为,由法律或司法解释明确予以罚款、拘留;情节特别恶劣的或者后果特别严重的,可以妨碍司法罪处以刑罚,以保证诉讼活动的顺利进行。

  (二)加强司法队伍建设,提高司法机关权威

  司法人员要彻底改变过去那种“官本位”的思想,彻底从“纠问式”诉讼模式中走出来,提高对证人出庭作证必要性的认识,并且要重视对证人的当庭质证。要认识到证人出庭作证是为了协助自己查明案情,证人不仅仅是义务的主体,同时也是权利的主体。只有这样,司法人员在诉讼中才能尊重证人,切实保障证人的权益。同时,如果证人不按时出庭作证,法院就可以对其给予强制或惩戒,加强司法机关的权威。

  (三)加强法制宣传教育

个人征信信息采集的法律思考

罗亚海

摘要:信用既是市场经济发展的动力,建立个人征信信息制度是强化信用意识,整肃信用秩序,建立严格的信用制度的保障。但是,在个人征信体系建设中,也应该为保护个人隐私权留下足够的空间,个人信用制度的建立和发展绝不能以牺牲个人隐私权为代价,促进征信信息采集和个人隐私权保护的和谐需要构建科学合法的个人征信信息采集制度,本文在分析个人征信信息采集中的多个法律问题从信息征集主体、信息的范畴、采集程序和信息主体权利等方面构建个人征信信息的采集制度。

关键词:个人征信 征信信息 信息采集

一、个人征信信息的基本界定

(一)个人征信信息的概念

个人征信信息意指由特定机关建立的个人信用数据库所采集、整理、保存的,为商业银行和个人提供信用报告查询服务,为货币政策制定、金融监管和法律、法规规定的其他用途提供有关信息服务所使用的个人信用信息。在我国,个人征信信息的采集主要是由人民银行负责,并以此建立个人信用信息基础数据库,帮助商业银行提高风险管理能力和信贷管理效率,防范信用风险,促进个人消费信贷健康发展,为金融监管和货币政策提供服务,同时,也起到帮助个人积累信誉财富、方便个人借款的作用。

(二)个人征信信息的基本特征

1、征信信息的客观性

征信信息的客观性指的是征信信息的内容必须是客观的,必须符合客观发生过的实际情况。征信信息的客观性表明征信信息的认定具有可靠性。一是任何征信信息都会以这样或那样的形式,在客观的征信体系保有的各种印记或痕迹,这种印记和痕迹与案件事实之间存在着一种客观的、内在的联系。征信信息是已知的事实,征信信息的适用对象事实是未知的事实,嫁接已知事实和未知事实的中介是理性和逻辑的因素。未知的案件事实依靠逻辑的力量奠定于已知的事实基础上,获得了它的极大的可靠性,也就是它的真实性和客观性。

2、征信信息适用的关联性

相关性,指的是某些事实必须与待确认的事实具有实质性的联系,这种联系能为人们所认识并现实地加以利用。从实质性角度来说,征信信息适用的关联系必须针对的是其所针对的实质性问题。确定征信信息的关联性,就是要确定该信息是否关联到了相对法律行为的实质,对信用风险的防范是否有实质意义,如果征信信息虽然能够防范某种风险,但却与风险对抗的问题和事实没有任何关系,这种征信信息没有任何关联性。如果征信信息确实可以对抗风险防范问题,但这些信息对于案件的解决并没有实质价值,亦是缺乏关联性,关键还要真正使实质性问题得到风险防范。有些征信信息尽管它与需要风险关联的事实有某种客观联系,但由于某种原因,这种联系不能作为风险对抗的凭证,它仍然没有关联性。征信信息的关联性并非依据法律的明文规定,研究关联性实际上所指向的共同目的就是更多地创设或发现逻辑严密的“轨道”以期“直通”关联性,使征信信息能够更有逻辑性地评定,从而改变关联性的裁判完全依赖“感觉”、过于“随意”的状况。

3、征信信息适用的相对性

征信信息的相对性是指征信信息主要在特定的法律关系之间发生法律拘束力,只有征信信息关联的当事人一方能基于风险对抗要求而援引抗辩,从主体方面看相对性,是指征信信息的适用只能发生在特定的法律关系主体之间,一方当事人只能向另一方当事人提出风险抗辩的情形下才能得以适用因为“每一个人均有不受旁人干扰的权利”;[ 彭礼堂,饶传平《网络隐私权的属性:从传统人格权到资讯自决权》载《法学评论》 2006年第1期,第59页。]从内容的角度看,是指除法律、法规另有规定以外,只有相对法律关系当事人才能享有适用征信信息对抗的权利义务,除此以外的任何第三人不能主张合同上的权利。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》制定的信息就可以看出,其目的是防范和降低商业银行信用风险,维护金融稳定,促进个人消费信贷业务的发展。从该目的性可以看出,个人信用信息的基本目的就是在于界定商业银行风险和个人信用之间的问题,该问题就是一个私权范畴的问题,说的明确一点,该办法的主要的目的就是界定法人和自然人之间、自然人之间的风险分配问题,所以该问题的界定只能限制在私权领域。因此在适用上要有相对性,不能进行无限制的扩大适用,只能在特定的抗辩理由出现时,才能援引,诸如需要根据当事人的信用状况来决定是否授信,根据个人信誉做出对自己的与相对人现关联的抗辩适用。而不能够将个人信誉信息适用于非相对事项。


二、个人征信信息适用的法学审视

(一)征信信息的采集必须建构合理的采集模式

建立个人征信系统的核心环节是采集分散的个人信用信息和提供高质量的增值服务。根据信用信息征集的方式不同,个人征信系统的建立有三种方式:一是完全由政府操作;二是完全由市场操作;三是政府推动与市场运作相结合。但就中国目前的情况来看,是采用第二种方式,但在在中国信用意识相对低下、信用数据分散的国家,由市场来操纵个人征信体系的建立不可避免会遇到困难,这就产生了政府支持的要求,诸如上海、深圳、北京等地信用体系建立的背后都有有政府的介入。在缺乏相关的法律制度和专门的执法机构的情况下,政府的介入将是一种盲目的行为,必将破坏正常的市场秩序,那些与政府关系密切的信用中介机构将从中受益,从而形成事实上的不公平竞争。因而,政府在多大程度上介入才不会破坏现有公平的市场竞争格局,尺度是必须把握的问题否则只能作为理想主义者的一厢情愿而已,第一种情况采取政府模式的话,缺乏操作的基础,很多的,政府虽然拥有公权力,但是在中国这样一个信用意识低下、信用数据分散的国家,由市场来操纵个人征信体系的建立不可避免会遇到困难,这就产生了政府支持的要求。在缺乏相关的法律制度和专门的执法机构的情况下,政府的介入将是一种盲目的行为,必将破坏正常的市场秩序,那些与政府关系密切的信用中介机构将从中受益,从而形成事实上的不公平竞争。而且即使由中国人民银行来组织个人征信信息,如果将信息免费提供给银行系统适用,这样是有问题的,这时候的征信信息应该是国有财产,提供给某个或者某些利益群体使用,是违背国有财产神圣不可侵犯的原则的。如果收费使用,但是在收费和银行的收益之间就会有一个博弈,这种博弈将会导致征信体系在某个方面的实效或者说成为摆设。因而,政府在多大程度上介入才不会破坏现有公平的市场竞争格局,必须取得一个平衡,在这种权衡中,只能坚持市场操作模式,也就是要限制在私权抗辩的范畴.当然,这样的体制会导致征信信息的采集中存在很多的困难,但是这些都不是理由,征信信息的使用就是银行在能够合法得到的信息抗辩,在征信信息的采集中并不能够要求理想化的全面,因为在实践的层面,即使部分的征信信息也能成为抗辩的有效工具。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》制定的信息就可以看出,其目的是防范和降低商业银行信用风险,维护金融稳定,促进个人消费信贷业务的发展。真正的要实现这个目的就要发挥中国人民银行在个人征信信息中的作用,但同时,信息的采集必须要着眼市场的需要,在目前中国人民银行主导的方式只能是权宜之计,合理的选择采集模式是我们所必须思考的问题。

(二)征信信息的采集只能发生在私权抗辩的情形中

美国个人征信业发展的特点表现为:个人征信行业是顺应信贷市场的需要由私营部门自发发展起来的,先发展后立法,立法的目的是解决发展中存在的问题;征信业的发展与个人信贷市场的发展相辅相成,互相促进;法律不直接限制数据采集范围;征信间接为货币政策和银行监管服务。在中国,迄今为止尚没有一部全国性的有关征信的法律法规。第一部相关法律法规是上海市在2000年出台的地方性法规———《上海市个人信用联合征信试点办法》,但无论是在具体内容还是法律地位上,都无法对现实业务形成指导。这就使中国的个人征信业面临尴尬和困境:一方面,缺乏相关法律的支持,从而难以有效地开展工作以获得相关数据,导致信用数据征集困难;另一个方面,对消费者数据的征集是在消费者不知情的情况下进行的,由于没有法律对消费者的信用数据加以区分,难免面临侵犯个人隐私权的尴尬。根据西方国家的经验,对消费者数据的征集是在法定程序下进行的,并事先征得本人的同意。而中国目前的做法则是,信用机构从中介人(主要是银行)那里获得消费者的信息,作为信息所有者的消费者本人却不知晓,实在难以洗脱侵犯个人隐私的“罪名”。使用信用报告是有条件的,它包括:(1) 与信用交易有关;(2) 以雇佣目的;(3) 保险公司;(4)颁发各类执照或发放社会福利的政 府部门;(5) 奉法院的命令或联邦大陪审团的传票;(6) 依法催收债 务的联邦政府有关部门;(7)出于反间谍目的需要的联邦调查局;(8) 经当事人本人同意,并以书面形式委托的私人代表和机构。在相对的法律关系产生的时候,并没有使用征信信息抗辩的意思,二被动的接受征信信息时才产生征信信息使用意识,或者因为别人的不正当的征信信息批露而产生使用意识,同样丧失使用的正当性。这时候再使用征信信息就欠缺使用的正当心,得排除征信信息使用的权利,因此个人征信信息的采集也只是要发生在发生私权抗辩的情形下,在没有抗辩事由产生时不得为征信信息采集,只有在抗辩契机时刻,采集行为方为有效。

(三)征信信息的采集必须充分尊重相对人的隐私权

欧洲具有较严格的个人数据保护法律,德国1970年订立了《个人数据保护法》,英国也于1970年通过了《消费信贷法》。1995年10月,欧洲议会通过了欧盟的《个人数据保护纲领》,这是欧盟第一个涉及个人征信的公共法律。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。关于何谓"隐私",综合起来,大致有以下几种观点:(1)隐私是指"不愿告人或不愿为他人所知晓和干涉的私人生活";[ 王利明、杨立新:《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社1995年版,第415页。](2)隐私是"不愿被窃取和披露的私人信息";[ 冯菊萍:《隐私权探讨》,载《法学》1998年第11期,第32页。](3)隐私是指"私人生活安宁不受他人非法干扰、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等";[ 张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社1997年版,第17页。](4)隐私是指"与公共利益、群体利益无关的当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的,个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域"。[ 杨立新:《民商法判解研究(第五辑)》,吉林人民出版社1999年版第168页。]从以上对隐私的诸定义中,可以看出,虽然学者下定义的角度不同,隐私所包含的具体内容也有差异,但都注意到,隐私的基本内容应包括以下三方面的内容:个人生活安宁不受侵扰;私人信息保密不被公开;个人私事决定自由不受阻却。根据我国具体情况,结合国外有关的理论科研成果,隐私权的内容主要有:(1)公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密,未经许可,不可以刺探、公开或传播。(2)公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像,但依法监视居住者除外。(3)公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰。(4)公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开。(5)公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布,但依法需要公布财产状况者除外。(6)公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开,公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用。(7)公民的社会关系,不受非法调查或公开。(8)公民的档案材料,不得非法公开或扩大知晓范围。(9)不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况,如多次失恋、被强奸等,不得进行搜集或公开。(10)公民的任何其他属于私人内容的个人数据,不可非法搜集、传输、处理利用。征信信息的采集只能是隐私权范畴以外或者被法律豁免的隐私权等范围的信息,充分的尊敬信息对象人的隐私权保护,采集个人征信信息不能以损害相对人的意思利益,非法采集的个人征信信息不能成为实质征信信息功用的理由实现。

三、征信信息的合法采集路径

规避个人信息收集和利用的泛滥,许多国家专门制定了保护个人隐私的法律规范。1970年,美国制定的《公平信用报告法》对征信活动进行专门规制;1974年,美国制定《隐私权法》,规定了对政府机构收集的资料中的个人信息与隐私权的保护;同年通过的《家庭教育权与隐私法》限制披露计算机存储的教育记录;1980年,美国通过《金融隐私权法》,规定政府机构不得获取私人部门所收集和持有的个人财务信息。具体的细化分类,探讨征信信息的合理适用,主要就表现在对合法行为的认可和对违法行为的禁止上。在下列五种情况下商业银行办理下列业务,可以向个人信用数据库查询个人信用报告:(一)审核个人贷款申请的;(二)审核个人贷记卡、准贷记卡申请的;(三)审核个人作为担保人的;(四)对已发放的个人信贷进行贷后风险管理的;(五)受理法人或其他组织的贷款申请或其作为担保人,需要查询其法定代表人及出资人信用状况的。[ 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第12条。]我国在个人征信方面基本无法可依,必须尽快采取措施,创造一个有利于征信的法律环境。在个人征信信息采集中,要涉及所征集的个人信用信息的主体、信息的提供者、征信机构、信用信息使用者等方面。

(一)合法的征信机构

关于“理性”,哈贝马斯基本赞成米德(Georg HerbertMead)对理性的观点:“按照米德的观点,我们称之为理性的东西其实是一种在社会的相互作用关联中获得的资质或能力,这种资质或能力同时也意味着对一个社会的和逻辑的宇宙的分担和参与。” [ [德]哈贝马斯:《交往行为理论》(下卷) ,德文版,第418页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第44页。]从哈贝马斯的相关分析来看,这里所谓的“在社会的相互作用关联中获得的资质或能力”具体来说包括如下两个方面:一是能够自觉地维护支配其思维、行为和语言活动的社会规范——这意味着人要在社会活动中获得成功,就必须将自己的思维、话语和行为同社会规范相符合;二是具有判断是非、善恶,美丑的能力——这意味着作为具有主体资格的人不能对一切现存的社会规范条件无条件地服从,而必须保存自己独立思考和判断的能力,简言之,必须具有一种批判的能力。但哈贝马斯同时强调,一个理性人在具有这种批判能力的同时,必须具有一种对异己价值观的宽容,而不应顽固地追求自身价值的普适性。 征信机构在信用体系中起主导作用,尤其是个人征信机构的运营会涉及到众多个人利益和社会利益。因此,对于这类主体进入市场设立严格的条件和程序是非常必要的。一方面要规定征信机构具备从事征信活动的硬件条件,如完善的技术设施,数据库系统,自动或人工核查系统,必要的安全措施等;另一方面,对征信机构的组成人员的素质和管理手段也要予以详细规定。在目前的信息采购模式下,必须充分发挥中国人民银行的作用,“中国人民银行负责组织商业银行建立个人信用信息基础数据库(以下简称个人信用数据库),并负责设立征信服务中心,承担个人信用数据库的日常运行和管理。”[ 《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第2条。]

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