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合伙律师事务所管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:32:18  浏览:8432   来源:法律资料网
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合伙律师事务所管理办法

司法部


合伙律师事务所管理办法
1996年10月25日,司法部

第一条 为了规范合伙律师事务所的行为,加强管理,保障合伙律师事务所健康发展,根据《中华人民共和国律师法》,制定本办法。
第二条 合伙律师事务所是依法设立的律师执业机构之一。
合伙律师事务所的合伙人自愿组合,财产归合伙人所有,合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。
第三条 合伙律师事务所依法自主开展业务活动。任何机关、团体和个人不得随意调用律师事务所的资金和财产,不得干涉律师依法执业。
第四条 合伙律师事务所应当在国家法律规定范围内开展业务活动,遵守职业道德和执业纪律。
第五条 合伙律师事务所及其律师不得从事其它任何经营性活动。
第六条 合伙律师事务所应当接受司法行政机关和律师协会的监督、指导。
第七条 合伙律师事务所应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、住所、章程;
(二)有10万元以上人民币的资产;
(三)有3名以上的合伙人;
(四)有书面的合伙协议。
第八条 合伙协议应当载明下列内容:
(一)合伙人,包括姓名、居住地、执业证书号码等;
(二)律师事务所开办资金总额,合伙人出资方式及比例;
(三)合伙人的权利、义务;
(四)合伙人收益分配比例、方式以及债务的承担;
(五)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;
(六)合伙协议的解释、修改;
(七)合伙人之间争议的解决方法和程序;
(八)违反合伙协议应承担的责任;
(九)合伙人认为应当载明的其它内容。
合伙人应当在合伙协议上签名。
第九条 合伙协议自合伙律师事务所经核准登记后生效。
第十条 合伙人应当具备下列条件:
(一)具有律师资格并执业三年以上;
(二)品行良好。
第十一条 合伙律师事务所的合伙人必须在本所专职从事律师业务。
第十二条 合伙人享有下列权利:
(一)参加合伙人会议,行使表决权;
(二)担任律师事务所负责人的推选权和被推选权;
(三)提请修改律师事务所章程和合伙协议、规章制度;
(四)监督律师事务所的财务,监督合伙人会议决议的执行情况;
(五)依照合伙协议的规定退出合伙;
(六)依合伙协议对律师事务所的财产拥有所有权和收益分配权;
(七)合伙协议规定的其它权利。
第十三条 合伙人承担以下义务:
(一)执行合伙人会议的决议;
(二)遵守律师事务所的规章制度;
(三)对律师事务所的债务承担连带责任;
(四)依法承担法律援助义务;
(五)合伙协议规定的其它义务。
第十四条 合伙律师事务所吸收新合伙人,应当与新合伙人签订书面协议,并报登记机关备案。
第十五条 合伙人可以依照合伙协议退出合伙。
退伙时,应按协议约定的时间提前通知其他合伙人。协议没有约定时间的,应当提前三个月通知其他合伙人。
第十六条 合伙人违反法律法规、执业纪律情节严重的,或因其过错给律师事务所造成重大损失的,合伙人会议可以将该合伙人除名。合伙人被吊销律师执业证书的,合伙人会议应当将其除名。
第十七条 合伙人退伙或被除名的,有权取得合伙协议规定的财产份额以及其它利益,并承担相应的义务。
第十八条 合伙人死亡或被宣告死亡的,其合法继承人有权依合伙协议取得被继承人死亡时在合伙律师事务所中应当分割的财产,合伙人的其它权益不得继承。
第十九条 合伙人在律师事务所成立两年内,退出合伙或被除名的,作为合伙人申请设立新的律师事务所时,应说明退出合伙或被除名的原因。合伙律师事务所因违反法律法规、执业纪律被吊销执业证书的,负有重大责任的合伙人,三年内不得作为合伙人申请设立新的律师事务所。
第二十条 合伙人变更后,合伙律师事务所应当办理变更登记。
第二十一条 合伙律师事务所应当实行民主管理。
第二十二条 合伙律师事务所建立合伙人会议制度。合伙人会议由全体合伙人组成,由律师事务所主任召集。
第二十三条 合伙人会议行使下列职权:
(一)决定律师事务所的发展规划;
(二)决定律师事务所主任人选;
(三)决定律师事务所的分配方案;
(四)决定变更合伙人;
(五)修改合伙协议或章程;
(六)决定律师事务所的终止;
(七)决定合伙人会议认为有必要由其决定的其它事宜。
第二十四条 合伙律师事务所主任负责执行合伙人会议的决议,管理律师事务所的日常事务,对外代表律师事务所。
合伙律师事务所主任依合伙协议和章程产生,报司法行政机关备案。
第二十五条 合伙律师事务所聘用律师和其他工作人员时,应当与应聘者签订聘用合同。聘用合同应符合国家的有关规定。
第二十六条 合伙律师事务所应当根据国家的有关规定,为聘用人员办理养老保险、医疗保险。
第二十七条 合伙律师事务所应当依据司法行政机关的有关规定,建立健全人事、财务、业务、收费等内部管理制度,并报所在地的司法行政机关备案。
第二十八条 合伙律师事务所应当统一接受委托,统一收取服务费用,统一入帐。
第二十九条 合伙律师事务所应当按规定向司法行政机关报送经审计机构审计的年度财务报表。
第三十条 合伙关系存续期间,合伙人的共同财产由律师事务所统一管理,未经合伙人会议同意,不得私自分割、挪用。
第三十一条 合伙律师事务所应当按规定设立事业发展、执业风险、社会保障和培训等项基金。
第三十二条 合伙律师事务所及其律师应当履行法律援助义务,依法纳税。
第三十三条 合伙律师事务所有下列情形之一的,应当解散:
(一)律师事务所合伙人不足三人,且在三个月内未能补齐;
(二)律师事务所的财产不足10万元,且在三个月内未能补足;
(三)合伙协议中规定的终止事由出现;
(四)合伙人会议决定解散。
(五)法律、法规规定应予解散的其它情形。
第三十四条 合伙律师事务所解散或因违反法律法规、执业纪律被吊销执业证书的,应当按规定成立清算组,对律师事务所的财产进行清算。
司法行政机关应当对清算活动进行监督,必要时,可指派人员参加。
第三十五条 合伙律师事务所在清算期间,其律师不得执业。合伙律师事务所的执业证书及律师执业证书应当上交原登记机关。
尚未办结的法律事务,由律师事务所与委托人协商解决。
第三十六条 清算期间,合伙人应当参加与清算有关的活动。
第三十七条 合伙律师事务所解散,应清偿所有债务。清偿债务后的剩余财产,按合伙协议在合伙人之间分配。
合伙律师事务所的财产不足以偿还债务时,合伙人依合伙协议对剩余债务进行分摊。
第三十八条 合伙律师事务所终止后,财务帐簿、业务档案应依照规定移交司法行政机关保管。印章由司法行政机关收回。
第三十九条 本办法自1997年1月1日起施行。


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《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义

殷武

(西北政法学院 陕西西安 710063)

【摘要】 《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”是为了解决国际商事交易中,因经济环境异常变动所造成合同履行结果对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度,是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用。该制度在大陆法系被称为“情事(势)变更原则”或“情势变迁原则”,而我国立法上尚处于空白,因此,它对我国合同法着重要的借鉴意义。
【关键词】 艰难情形规则 情事(势)变更原则 公平原则 诚实信用原则
“艰难情形规则”是《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《通则》)中的一项重要原则,是国际商事交易中,解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难之一项重要法律制度。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,其目的在于:排除因情势变更导致的显失公平结果,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序。“艰难情形规则”在英美法系被称之为“合同受挫”或“合同落空”(Frustration of Contract)1,在大陆法系国家通常被称为“情事(势)变更原则”2或“情势变迁原则”,如《法国民法典》第1148条之规定及《德国民法典》第157条、第242条之规定;我国《民法通则》及《合同法》中对此没有相应的规定。因此,它对我国合同法有着重要的借鉴意义。
一、“艰难情形”的定义及其法律特征
合同一旦成立、生效,在双方当事人之间便产生了法律效力,合同双方当事人必须尽可能地履行合同,并且不管履行当事人可能承受的负担如何,即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益,合同都必须得到尊重履行,这是合同约束力的一般原则,也称之为合同严守原则。但是,随着二次世界大战引起的物价飞涨的客观现状,使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难,严守这一原则有时会造成明显的对一方极大的不公平;对此,英美法系国家首先开始创设了合同约束力的一般原则之例外的规则——艰难情形规则。根据《通则》第6-2-2条的规定3,艰难情形(hardship)是指“由于一方当事人履行成本增加,或由于一方当事人所获履约价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的事件。”其法律特征如下:(1)它是合同约束力的一般原则之例外。合同约束力的一般原则是合同必须尽可能的履行,艰难情形是特定情势发生后合同可以变更或终止履行而不必严守原合同的权利义务内容的规定。(2)它是一种客观的非当事人合理能预见的意外事件。它包括以下三方面的涵义:(a)艰难情形是一种客观事件;(b)艰难情形不是当事人在签订合同时所能合理能预见的;(c)艰难情形是意外事件,非当事人所造成的。(3)它是发生了根本性改变合同双方均衡的事件。均衡即公平、合理。合同的“根本性改变”,指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失。(4)艰难情形的立法价值充分体现交易中的诚信原则与公平原则,它免除处于不利地位的当事人承担情势的风险。
二、艰难情形的构成要件
从《通则》第6-2-2条的规定分析,艰难情形的构成要件主要有:(1)客观上,发生了根本性改变合同双方均衡的事件,这是适用艰难情形的前提条件。“事件”必须是指客观发生的,而非意想的。“根本性改变”是指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失;并且该事件的出现必然导致合同履行结果对一方当事人极大不公平。(2)时间上,该事件发生或当事人知道该事件的发生,是在双方订立合同之后且在合同履行之中。即艰难情况须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用艰难情形规则。(3)主观上,须有处于不利地位的当事人不能合理的预见该事件,即该事件具有不可预见性。(4)范围上,该事件的发生不能为处于不利地位之当事人所能控制。即事件发生是在处于不利地位的当事人所不能控制的范围内,否则不会必然导致根本性改变合同双方当事人地位的平等。(5)结果上,该事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。这是适用艰难情况的实质性条件,是该规则的归宿,体现合同的公平与正义。

三、适用艰难情形的程序

当艰难情况出现后,处于不利地位的当事人如不立即采取措施,必然会出现对其极大不利的履行结果,而这样的结果从立法者及社会正义、法律所追求的价值角度来讲,都是极大的不公平。艰难情形规则是对处于不利地位的当事人的一种救济,但该当事人不能自行贯彻该规则,必须依据一定的法定程序来运用该规则。《通则》第6-2-3条规定的程序是:若出现艰难情况,处于不利地位的当事人(1)应立即向对方提出重新谈判的要求,并且针对其要求同时说明理由。在这里,“说明理由”是其法定的义务,如不说明理由,另一方当事人则视同其没有提出请求。(2)如果重新谈判未能达成协议,或一方当事人不同意重新谈判,那么,其中任何一方当事人均可向法院或仲裁机构提出诉求,或要求变更,或要求终止合同的履行。(3)法院或仲裁机构接到诉求之后,运用其自由裁量权,依据公平原则可做出判(裁)决终止合同,或以恢复合同均衡作为目的,修改合同4。通过这个程序,可以使处于不利地位的一方当事人,在出现艰难情况时要求的救济得以实现。

四、艰难情形的效力

艰难情形的效力,是指适用该规则时出现的法律后果。《通则》第6-2-3条对艰难情形的效力有着明确的规定——其具有二次效力。第一次效力:是维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平结果。第二次效力:指当第一次效力尚不足以排除不公平后果时,而采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。具体说,艰难情形的二次效力主要体现在以下两个方面:
(一)重新谈判,变更合同。即指变更合同内容,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。而适用艰难情形规则变更合同的方式主要有以下几种5:
(1)、增减履行标的之数量。实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货膨胀时,卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。
(2)、变更履行期限,分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。
(3)、变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,其如果是特定的种类物,可以允许该当事人以同一种类物替代履行。
(4)、拒绝先为履行。这是指在双务合同中,依合同约定一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状况恶化,或信用发生危机等情况,难以做出对待给付,则一方当事人在他方不能提供依合同而做出对待履行的担保时,可拒绝先为履行。
(二)解除合同。即解除(或终止)原合同关系,并免除当事人的法律责任。实践中,如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除艰难情况给一方当事人带来的显失公平结果,则该当事人可依法请求法律救济,解除合同关系。这里需要指出的是,适用艰难情形规则解除合同,在一般情况下没有溯及力。

五、《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义

大陆法系国家通常将《国际商事合同通则》的“艰难情形”称为“情事(势)变更”或“情势变迁”,因此在制度设计上“情事(势)变更原则”或“情势变迁原则”与《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”,虽表述不同,却有异曲同工之妙,“艰难情形规则”是衡平法和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,旨在排除因情势出现导致的显失公平结果,体现公平和正义,而“情势变更原则的问题乃是合同的实质公平问题6,情势变更原则无非是公平原则的体现7罢了。如此好的制度在我国《民法通则》及《合同法》中却没有相应的规定。在20世纪90年代我国着手起草新的统一合同法时,曾对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》审议稿第77条,都规定了情事变更原则,即“由于客观情势发生异常变动,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”但是,这一原则在立法审议中未被通过,究其原因,立法机关的解释是:“关于情事变更制度,这是一个很复杂的问题。在合同法起草过程中,就有不同意见,这次大会审议,就有不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以做出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时也难以操作…法律委员会建议对此不做规定。”8但从我国经济发展及商事交易活动实际运行看,迫切地需要确立情事变更原则制度。
1、我国《合同法》应确立情势变更原则的必要性。
(1)我国是国际统一私法协会成员国,派员参与了《通则》的起草,并已批准加入《通则》。依据《民法通则》第142条的规定,我国应自觉遵守《通则》。同时,我国已经加入WTO,应履行我们的承诺。(2)在涉外合同关系中,虽然《合同法》没有规定情势变更原则,但实际上必须遵守该原则,而因合同法没有作明确规定,作为普通的非法学研究的一般商事交易者很难知晓该原则,这样在国际贸易中,极可能对我国企业、个人的利益造成重大损失。(3)在国内的商事交易中,为了充分贯彻合同自由、公平原则,客观上也需要情势变更原则。因此,应尽快在我国《合同法》中确立情势变更原则,以弥补我国法律上的空白。
2、拟建立的情势变更原则制度应包括的内容
建议拟建立的情势变更原则制度应参照《国际商事合同通则》关于艰难情形规则的规定精神,并结合我国经济发展的实际情况及立法惯例,具体可包括以下方面内容:
(1)情势变更原则的理论基础。诚信原则及公平原则是情事变更原则的理论基础,情事变更原则是诚信原则及公平原则的具体体现。
(2)情势变更原则的定义。目前学者有不同的叙述。通说认为:“情势变更原则”,是指合同订立后,发生当事人不能预见并不能克服的客观情况,致使合同的基础丧失或动摇,若继续履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害而显示公平的,该当事人可以与对方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同的法律原则。
(3)情势变更原则的构成要件。a、须有情事变更事实;b、情事变更必须发生于法律行为成立后,法律效果消灭前;c、情事变更须非当事人为法律行为时所能预料;d、情事之变更必须因不可归责于当事人之事由而发生;e、情事的变更导致履行合同将会显失公平。
(4)情势变更原则的适用范围。基于我国目前的市场经济尚处于初级阶段,不宜对“情势变更”做太宽泛的界定,以免难以操作,建议将“情势变更”界定为在合同订立后,排除正常的商业风险而出现的不可抗力。
(5)情势变更原则的适用程序。应包括(a)赋予不利一方地位的当事人提出重新谈判的权利,要求其同时说明理由。(b)在无法重新谈判或无法达成协议时,当事人均享有向法院或仲裁机构提出变更或要求终止合同的权利。
(6)情势变更原则的法律效力。如同《通则》中“艰难情形规则”的效力一样,它应具有二次效力。第一次效力:重新谈判,维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平结果;第二次效力:解除合同,即当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时,则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平,免除当事人的法律责任。

参考资料:
1、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页。
2、王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,2000年版,第341页。

3、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页。
4、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第126页。
5、林诚二,《情事变更原则之再探讨》,载法律论文库,法律图书馆。
6、韩世远,《情势变更原则研究》,中外法学,2000年第4期,第440页。
从一案看劳动教养制度的存废

宋飞


一)案情简述
2004年5月29日县公安局以赌博为由将胡某刑事拘留,后市劳动教养委员会以同样理由对其作出劳动教养一年三个月的决定,胡某认为:该决定违反法律规定,是违法作出的,其违反了《立法法》第八条第五项之规定;而劳教委员会对其实施劳教适用的是《劳动教养试行办法》,该办法不是法律,故此,他请求人民法院依法撤销市人民政府劳动教养管理委员会劳决字(2004)第44号劳动教养决定书。
市劳动教养管理委员会称:原告胡某参与聚众赌博,事实清楚,证据确实充分且劳动教养是强制性教育改造的行政措施,它不同于一般的剥夺、限制公民人身自由的强制措施,所以本委对胡某决定劳动教养一年三个月,适用法律正确,量处适当,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求维持市劳动教养管理委员会对胡某劳动教养一年三个月的决定。
市劳动教养管理委员会所举证据有:一、胡某的供述;二、证人李某的询问笔录;三、邻县公安局对朱某的询问笔录;四、县公安人员询问王某的笔录;五、方某的询问笔录,以上证据说明的是胡某开赌场并参与赌博的事实存在。六、《治安处罚条例》;七、公安部关于劳动教养的批复;八、公安部公复字(2002)第1号批复;九、《劳动教养试行办法》第十三条;十、《行政诉讼法》,以上证据证明对胡某作出的处罚适用法律正确。
庭审质证时:原告对被告证据一至五、七、八、九、十没有异议,但对证据六有异议,认为《公安处罚条例》不能作出对劳动教养处罚的决定之一的理由。
原告没有举证。
一审法院合议庭有两种意见:一种意见认为,该处罚程序合法实体处理恰当,应当予以维持;另一种意见认为,该处理决定书没有法律依据,仅仅就运用《公安处罚条例》和《劳动教养试行办法》,对人身采取强制措施,限制人身自由,适用法律错误,不符合《立法法》的有关规定,应予以撤销。一审判决支持了第一种意见,即认为该处罚程序合法实体处理恰当,应当予以维持。在押的胡某又委托律师上诉。此案进入二审。近期,二审法院作出判决,认为《劳动教养试行办法》是国务院公布的,在法律还未明确对其进行废止的情况下,该《办法》仍是有效的。因此,驳回了胡某的上诉,维持原判。
二)问题分析
关于劳动教养,历来存在主张废除与保留的两派观点。
外国学者和我国的一些比较西化的学者对我们的这项制度一直以来就非议很多,说劳教由公安机关提起,又由公安机关决定,又没有立法依据便剥夺人身自由。结合上述案例,持废除劳动教养理论的人会认为:
1、证据不足,被告提供证据一--五均为言词证据,在没有其他事实如物证、书证的情况下,只有言词证据不足以证明案件事实。
2、行政处罚过重,虽然目前劳动教养仍然是有效的行政管理措施,但在相对人无严重事实危害的情形下,仅凭言词证据就处以“一年三个月”的劳动教养过重。市劳动教养管理委员会的辩称无有力事实佐证,而处以劳教,是违法的。
3、“县公安局以赌博为由将胡某刑事拘留”,之后“市劳动教养委员会以同样理由对其作出劳动教养”。此行为混淆的刑事侦查的强制措施与行政强制措施,公安局有滥用职权行为。
法律依据是:《行政处罚法》“第九条 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”《立法法》“第八条 下列事项只能制定法律:(五),对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国立法法>的通知》(二000年六月八日国发〔2000〕11号)“《中华人民共和国立法法》(以下简称立法法)已于2000年3月15日经九届全国人大第三次会议通过,将于今年7月1日起施行。这是我国社会主义民主与法制建设的一件大事。全面、正确地贯彻实施立法法,进一步加强政府立法工作,提高政府立法工作质量,维护社会主义法制统一,既是有关地方人民政府和国务院各部门的一项重要职责,也是政府法制建设的一项重要任务。有关地方人民政府和国务院各部门对立法法的实施都要高度重视,切实做好各项实施工作。为此,特作如下通知:一、 充分认识贯彻实施立法法的重要意义,认真做好立法法的学习、宣传、培训工作。二、 深刻领会立法应当遵循的原则,并以此指导政府立法工作。三、 政府立法工作要符合立法法规定的权限。四、 政府立法工作要遵循立法法规定的程序。五、 加强法规规章备案审查工作力度,维护社会主义法制统一。六、 通过贯彻实施立法法,把政府法制工作提高到新的水平。”他们认为立法法出台后国务院是有准备的,只是地方各级政府没有及时扭转老的观念,仍然死守那“劳动教养”。《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》“ 第一条 根据《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》结合劳动教养工作的具体经验,特制定本办法。第二条 劳动教养,是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施,是处理人民内部矛盾的一法。 ”《劳动教养试行办法》(1982年1月21日国务院转发、公安部发布)“第二条 劳动教养,是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施,是处理人民内部矛盾的一种方法。 第三条 对被劳动教养的人,实行教育、挽救、改造的方针,教育感化第一,生产劳动第二。在严格管理下,通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼,把他们改造成为遵纪守法,尊重公德,热爱祖国,热爱劳动,具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材。” 他们认为劳动教养可谓是中国特色的改造教育办法了,其颁布实施有特定的历史条件,该部门规章的权限可大呀。但现在继续适用是有害的。人民政府的工作部门是执法机关,应当有这个素质,怎么还在沿用计划经济的手段呢,实在可悲。《劳动教养试行办法》本来是公安部的规章,但国务院和全国人大的认可,具有法律的效力;立法法出台后国务院是有准备的,只是地方各级政府没有及时扭转老的观念,仍然死守那“劳动教养”。如该市政府的有关部门就没有及时落实《国务院关于贯彻实施<行政处罚法>通知(国发[1996]13号)精神,违法行政,应承担法律责任。在立法法出台之后,劳动教养的决定法律依据不足,尽管目前并未废止,但已与新法即立法法、行政处罚法明显冲突,属明显越权,不应适用,应视为违法的。
4、对于“劳教”的行政措施的处罚力度明显超过刑罚,且法律依据不足,程序不严格的行政行为,在实践中广泛使用,说它的效果好,是由于“威慑力”很强,能起到暂时的强制作用,为各级政府所惯用。法学界已意识到劳教的危害性,国际上也有侵犯人权之说,从法学理论上讲,劳教在过去起到一定的作用,但由于社会的发展,对人权的要求也更多,如今收容遣送都废止了,劳动教养也不远了。 故对劳教的依据和程序提出质疑,故认为应取消劳教,削弱行政权力,加强司法改革,以更有利于教育违法的人同时保障人权。
主张保留的人则认为:废除论并不能抹杀劳动教养制度的巨大的社会作用。其理由有以下几点:
1、列宁有一句话:“我们需要国家,我们需要强制。法院应该成为社会主义国家实行这种强制的机关。法院还应当担负起教育公民遵守劳动纪律的巨大任务。”劳教不可废。这是从我国国情考虑的。“劳教”搞了50多年,立法法出台其是有悖于立法法,是明显越权,也有许多人员反映,但是在没有明确废止前,他还是会“发挥”它的作用,这是没有办法的事情!正如收容遣送办法,也只有等到被正式废止才可以做到真正无效。即便劳动教养制度要废除,也需要公安部批准。即使有哪个法官要从法阶去审查,各地法院也只有报请最高院,最高法再报请全国人大常委会决定效力与适用问题!如果走到这个程度那还不等于废止啊!如果要废止,应当提请人大常委会废止该条例。况且我国有众多劳动教养委员会和劳教所,劳教一旦废除,这些单位的工作人员的去留就成了一个问题,必须慎重考虑。在没被明示废止,在行政机关直至法院进行处理时,都可以直接适用,行政机关作出的行政处罚适用这个条条并不是无依据!所以不存在违法问题!而法院进行审查时对法律法规只有直接适用。
2、劳教本身是法律上的灰色地带,无法严格进行司法审查,结合上述案例,对这类案件应适用宽泛审查的原则,只要认定的事实有证据支持,程序和适用法律的问题过得去就行了,当然治安管理处罚条例是不能作为劳教的法律依据的。 行政诉讼对证据的认定与认可是有别于刑事与民事诉讼的,行政诉讼中对询问笔录(包括当事人)是最具有证明效力的,因为行政复议与行政诉讼是审行政机关处理的过程与适用的法律而不是去真正审事实(当然会涉及到一些事实的查明过程)。所以只要行政机关作出行为程序合法、认定事实清楚、适用法律正确等一般都是没办法的!行政处理程序没有没有刑事处理程序那么严格,所以言辞证据就能定案。
3、现阶段如果废除劳教,对于有些违法难以起到震慑作用。如盗窃八百可判刑几年,而盗窃七百只能治案处罚,最多十五日。两者之间差距太大,不能责罚相当。劳教就是针对恶习教深,危害教大,危及政权的行为(顿号砸打 ),不从严打击,缺乏威慑力。为什么人们对劳教有争议,因为它不是立法机关设立的,又不是司法机关执行的,故劳动教养不应该是行政处罚而是一种准刑事处罚,之所以人们那么认为是因为我国行政权力过大,导致的司法错位。所以,我们不仅不应该撤销,还应该鼓励和完善。当然废除论者会反驳认为既然是一种边缘性的东西不要也罢!不错,行政职权越来越小这是事实,而司法权力却并不强大,如果废除劳教,两者之间的真空如何弥补,社会秩序如何维护。公安局有多少人,法检两院才有多少人?如果废除劳教,由司法权力来处理,公安局对有些行为无法打击,法检两院又无人力,财力,精力进行处理,这样一来一定会造成社会资源的巨大浪费,还会造成社会的不稳定。法律制定要保障人权更要符合国情,如果废除劳教,对有些违法行为处理缺乏力度,必会造成社会不稳定。法律不完备,劳教废除了,行政权力没有了,司法权力又无法处理,之间真空无人弥补。
废除论者对保留论者的第三条辩护理由还是存有微词的,比如他们会说:为什么盗窃几百元,法官就要让行为人坐牢几年呢?感觉被劳教的人基本上都是社会上的小混混,偷点抢点吸点卖点,并且这些人还够不上犯罪。感觉对我们正常的秩序有干扰,不过还不至于危及政权。反而是违法乱纪的官员才是国家地基的蛀虫,但是没有看到谁因为贪贿构不成犯罪被劳教的。
废除了劳教就无法维护秩序么?即使无法维护又如何?须知法的价值中,自由最高,正义其次,秩序再次。是呀,公检法人手不够,所以要把精力放在危害性更大的职务犯罪上面。至于这些以前的劳教对象,要充分发动社区基层组织的作用进行帮教。这样应该效果更好。另外,一般认为社会不稳定因素在于贫富差距拉大和官员的严重腐败,劳教对象的行为还没有被认为是社会的不稳定因素。
综上,主张废除与保留的两派似乎是各说各有理,从法理学角度来看,主张废除的人多站在
应然法角度分析问题,主张保留的人多站在实在法角度分析问题。两种不同的思维模式,推出不同的行政法学命题,这是不是更值得人们去深思呢?

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