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定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿

——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案

戚 谦 [1]

【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。


【案情】
　　2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
　　2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
　　王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。

【裁判】
　　郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
　　一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。

　　判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。

　　郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

　　一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。

　　“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

　　本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
　　因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。

　　所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。

　　在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。

　　本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。

　　另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
　（第６５号）


　　《江苏省建设工程招标投标管理办法》，已经１９９５年８月１日省人民政府第５１次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　郑斯林
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九五年八月十五日
　　　　　　　　　　 江苏省建设工程招标投标管理办法

第一章　总则





　　第一条　为适应社会主义市场经济发展的需要，加强对建设工程招标投标的规范和管理，使工程任务进入市场，通过平等竞争，实现招标投标活动当事人之间的公平交易，有效地控制建设工程，确保工程质量，合理确定工程造价，提高投资效益，制定本办法。


　　第二条　本办法所称的建设工程招标投标，是指招标人以招标的方式，将建设项目的勘察设计、施工（含建筑装饰装修）、咨询监理、工程总承包、材料设备供应等任务，一次或者分步发包，由投标人通过竞争承接任务。


　　第三条　凡本省行政区域内的各类新建、改建、扩建和技术改造工程项目，除本条第二款规定的情形外，都必须按照本办法进行招标投标。
　　有下列情形之一的工程项目，可以不进行招标投标：
　　（一）属抢险救灾的；
　　（二）投资总额低于人民币５０万元的；
　　（三）法律、法规规定的。


　　第四条　建设工程招标投标应当公开条件，坚持公正合法、诚实信用、平等竞争的原则，不受地区、部门和所有制性质的限制。任何部门和单位不得以行业、专业等为理由强行承接工程。


　　第五条　建设工程招标投标是当事人依法进行的经济活动，受国家法律的保护和约束。任何单位和个人不得非法干预招标投标活动的正常进行。

第二章　管理机构与职责





　　第六条　省、市、县（市）建设行政主管部门是本行政区域内建设工程招标投标工作的统一归口管理部门，其主要职责是：
　　（一）贯彻有关建设工程招标投标的法律、法规、规章和方针、政策，制定具体实施措施；
　　（二）指导、监督、检查和协调本行政区域内建设工程的招标投标活动，总结交流经验；
　　（三）按照规定权限审查或者审批标底编制单位、招标代理人的资质（资格）；
　　（四）会同工业、交通等主管部门及其直属单位办理有关招标事宜；
　　（五）调解建设工程招标投标纠纷；
　　（六）否决违反招标投标规定的定标结果。


　　第七条　建设工程招标投标，按照招标投标管理权限与建设工程立项审批或者备案权限相一致的原则，由省、市、县（市）建设行政主管部门分级管理。


　　第八条　省、市、县（市）建设工程招标投标办公室（以下简称招投标管理机构），按照分级管理权限，具体负责建设工程招标投标的管理工作，业务受上一级招投标管理机构的指导和监督。


　　第九条　省、市、县（市）工业、交通等主管部门会同同级建设行政主管部门，做好本部门直接投资和相关投资公司等在本行政区域内投资的工程项目的招标投标管理工作，其主要职责是：
　　（一）贯彻有关建设工程招标投标的法律、法规、规章和方针、政策；
　　（二）指导、组织本部门直接投资和相关投资公司等在本行政区域内投资的工程项目的招标投标工作；
　　（三）监督、检查本部门有关单位从事招标投标活动；
　　（四）商请同级建设行政主管部门办理有关工程项目的招标投标事宜。

第三章　当事人的权利和义务





　　第十条　招标人有权按照规定自行组织招标活动或者委托招标，自主选定中标的方案、价格和中标人。


　　第十一条　投标人在建设工程招标投标活动中，享有下列权利：
　　（一）有权按照招标文件的要求自主投标或者组成联合体投标；
　　（二）根据自己的经营情况和掌握的市场信息，有权确定自己的投标报价；
　　（三）根据自己的经营情况有权参与投标竞争或者放弃参与竞争；
　　（四）有权要求优质优价。


　　第十二条　招标人和投标人在建设工程招标投标活动中负有下列义务：
　　（一）遵守法律、法规、规章和政策；
　　（二）接受招投标管理机构的管理和监督；
　　（三）履行依法约定的各项义务。

第四章　招标的条件与方式





　　第十三条　招标人自行组织招标，必须符合下列条件，并设立专门的招标组织，经招投标管理机构审查合格后发给招标组织资格证书：
　　（一）有与招标工程相适应的技术、经济、管理人员；
　　（二）有组织编制招标文件的能力；
　　（三）有审查投标人投标资格的能力；
　　（四）有组织开标、评标、定标的能力。
　　不具备前款规定条件的，招标人必须委托具备相应资质（资格）的招标代理人组织招标。
　　中标的总承包单位作为总承包范围内工程的招标人，可以按照本条的规定组织招标或者委托招标。


　　第十四条　建设工程招标应当具备下列条件：
　　（一）项目已经正式列入国家、部门或者地方的年度固定资产投资计划，或者已经报政府有关部门备案；
　　（二）已经向招投标管理机构办理报建登记；
　　（三）概算已经批准，招标范围内所需资金已经落实；
　　（四）建设用地使用权已经依法取得；
　　（五）满足招标需要的有关文件及技术资料已经编制完成，并经过审批；
　　（六）招标所需的其它条件已经具备。


　　第十五条　建设工程招标可以采用下列方式进行：
　　（一）公开招标。由招标人通过报刊、广播、电视等发布招标公告；
　　（二）邀请招标。由招标人发出招标邀请书，邀请两个以上（含本数）有能力承担相应工程任务的单位参加投标；
　　（三）协商议标。对于有保密性要求或者专业性、技术性较高等特殊情况，不适宜采用公开招标和邀请招标的工程项目，经招投标管理机构审查同意，可以进行协商议标。议标的具体办法另行制定。

第五章　招标与投标的程序





　　第十六条　招标人在开始正式招标之前，应当按照本办法第十三条的规定设立招标组织，或者书面委托招标代理人，并向招投标管理机构申报招标申请书、已经编制完成的招标文件、评标定标办法和标底。经招投标管理机构对上述文件进行审查认定后方可组织招标。


　　第十七条　招标人发布招标公告或者发出招标邀请书，对投标人进行投标资质（资格）审查。投标人应当按照招标人的要求提交或者出示有关的文件、资料。经招投标管理机构对投标人的投标资质（资格）进行复查后，招标人向审查合格的投标人分发招标文件及有关资料。投标人在领取招标文件时，必须按招标文件要求缴纳投标保证金。
　　招标人应当在招标文件规定的时间组织投标人勘察现场，并对招标文件进行答疑。


　　第十八条　招标人成立评标组织，制定评价、定标办法，按照招标文件规定的时间、地点召开开标会议，当众宣布评标、定标办法，当场启封各投标书及补充函件，公布投标书的主要内容。
　　开标后，招标人按照事先规定的评标办法，审查投标书，组织评标。评标应当采用科学的方法，按照平等竞争、公平合理的原则，对投标书进行综合评价，择优选定中标人。
　　未达到招标文件规定的要求或者违反有关规定的投标书，应当确认为无效投标书。
　　对投标书中不清楚的问题，招标人有权向投标人提出询问，所澄清和确认的问题，应当采取书面方式，经双方签字后，作为投标书的组成部分。
　　在澄清会谈中，投标人不得更改标价、工期等实质性内容，开标后提出的任何修正声明或者附加优惠条件，一律不得作为评标的依据。


　　第十九条　经评标确定中标人后，招标人与招投标管理机构联合发出中标通知书，退还未中标投标人的投标保证金。
　　经招投标管理机构对合同草案进行审查后，招标人与中标人按照招标文件、投标书及有关规定签订承发包合同，同时按照招标文件的约定相互提交履约保证金或者履约保函，招标人同时退还中标人的投标保证金。
　　合同副本应当分送各有关部门。


　　第二十条　招标申请书的主要内容包括：招标工程具备的条件，招标的工程内容和范围，拟采用的招标方式和对投标人的要求，招标人或者招标代理人资质（资格）等。
　　招标文件的主要内容包括：由投标须知、合同条款及有关附件组成的商务条款，由图纸、工程量清单、技术规范等组成的技术条款。


　　第二十一条　招标文件发出后，招标人不得擅自变更其内容。确需变更的，必须经招投标管理机构批准后，于投标截止日７日前书面通知所有投标人。


　　第二十二条　施工招标必须编制标底。标底是招标人对工程造价的预测或者控制范围。标底的编制应当贯彻优质优价的原则，并力求与市场的变化相吻合。标底由招投标管理机构审定，或者由招投标管理机构委托建设银行以及其他有能力的单位审核后，送招投标管理机构审定。

第六章 罚则





　　第二十三条　有下列行为之一的，由建设行政主管部门或者招投标管理机构根据情节轻重，给予通报批评、警告或者给予中止招标，取消中标资格和一定时期的投标权，不准开工，责令停止勘察、设计、施工、咨询监理、工程总承包、材料设备供应、招标代理等处罚，并可以处以人民币１０万元以下的罚款；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）应当招标的工程而未招标的；
　　（二）未向招投标管理机构办理报建登记、招标申请等有关手续而自行招标，经指出后仍不纠正的；
　　（三）招标人隐瞒建设规模、建设条件、资金、材料保证等真实情况的；
　　（四）招标人违反公平竞争的原则，预定框子，照顾关系，致使不应中标的投标人中标的；
　　（五）泄露标底，影响招标投标工作正常进行的；
　　（六）投标人虚报单位资质（资格）等级或者有其他隐瞒自身真实情况的；
　　（七）投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或者无法定标的；
　　（八）不按照合同规定，擅自将工程任务分包给资质（资格）等级不相适应的单位和倒手转包牟利的；
　　（九）招标人利用招标权索贿受贿，投标人以行贿等不正当手段获取工程任务的；
　　（十）定标后无正当理由拒绝签订合同的；
　　（十一）其他违反本办法的。
　　对前款所列行为，法律、法规另有规定的，按法律、法规的规定办理。
　　罚款必须使用财政部门统一印制的罚没票据，并上缴同级财政。


　　第二十四条　定标后，中标人无正当理由拒绝签订合同的，其投标保证金不予退回，同时可以取消其中标资格；招标人无正当理由拒绝签订合同的，应当向中标人双倍返还保证金，并与中标人被签合同。


　　第二十五条　投标人投标后，由于招标人的原因而中止招标或者招标失败的，招标人应当负责赔偿投标人由此造成的经济损失。


　　第二十六条　建设行政主管部门和招投标管理机构工作人员徇私舞弊、索贿受贿、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十七条　招标人和投标人在招标活动或者履行承发包合同过程中发生纠纷，应当协商解决，或者由招投标管理机构进行调解。当事人达成仲裁协议的，应当依法向仲裁机构申请仲裁；当事人没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院起诉。


　　第二十八条　当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚通知书之日起１５日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章　附则




　　第二十九条　本办法下列用语的涵义是：
　　（一）当事人：包括招标人、投标人和中标人；
　　（二）招标人：是指作为项目投资责任者的法人或者依法成立的其他组织，即业主；
　　（三）投标人：是指参与工程任务竞争的，具备相应资质（资格）的勘察设计单位、施工企业、咨询监理单位、总承包单位、材料设备供应单位；
　　（四）中标人：是指最后中标的投标人；
　　（五）招标代理人：是指接受招标人的委托，代理招标人组织招标活动的招标代理单位。


　　第三十条　外资项目的招标投标，参照国际惯例和本办法执行。


　　第三十一条　本办法应用中的问题由省建设行政主管部门负责解释。


　　第三十二条　本办法自公布之日起施行。过去有关规定与本办法相抵触的，以本办法为准。
　　国家有关部门对招标投标有某些特殊专业性规定的，从其规定，并同时按照本办法接受建设行政主管部门的统一归口管理和监督。