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浅谈劳动争议处理机制的缺陷及对策/王玉玺

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:52:42  浏览:8517   来源:法律资料网
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浅谈劳动争议处理机制的缺陷及对策
【内容提要】本文从劳动争议的概念及种类出发,通过对我国现行劳动争议案件处理机制的阐述,结合审判实践,针对劳动争议案件处理机制在审判实践中存在的问题,笔者提出了自己的建议和对策。
【关键词】劳动争议 劳动争议种类 处理机制 对策
劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件。随着社会的发展,劳动争议案件呈上升趋势,如何理顺好解决好劳动争议案件,是摆在我们面前的现实问题,在审判实践中,劳动争议案件的处理中会遇到这样那样的问题,笔者针对存在的问题,就目前已颁布的有关法律法规,浅谈自己的一些看法和认识。
一、劳动争议的概念及种类
所谓劳动争议,是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷,是基于劳动关系发生的,简言之,就是劳动者与用人者(单位)间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。在我国,由于《劳动法》起步较晚,所以劳动争议案件在90年代才有一些上升,特别是《劳动法》实施后,劳动争议案件才逐步被人们认识和重视。劳动争议案件的内容广泛,类型较多,归纳起来可分为五种:一是去职纠纷,指用人者(单位)开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议;二是管理纠纷,指用人者(单位)行使对企业和劳动者的管理权时,给予劳动者行政处分,被处分者不服而发生的纠纷;三是待遇纠纷,因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议;四是劳动合同纠纷,因履行劳动合同发生的争议,包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等;五是其他劳动争议案件,如关于女工和未成年人特殊保护而发生的纠纷,以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件。
二、 我国现行劳动争议处理体制概述
我国《劳动法》第79条规定:劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。这就是我国现行的“一调一裁两审”的劳动争议处理体制,即所谓的单轨体制。该条规定同时也确立了我国劳动争议处理机制中的“仲裁前置”原则,即以仲裁作为诉讼解决的前提条件,人民法院只受理对仲裁裁决不服的劳动争议案件。客观的讲,这种处理机制在实践中发挥了一定作用,规定仲裁前置原则可以充分发挥劳动争议仲裁机构处理劳动争议的专长,及时解决劳动争议,维护劳动者的合法权益,减轻人民法院的工作压力。但随着市场经济的深入发展,劳动争议愈发复杂化,这种“先裁后审”的程序越来越不适应劳动争议处理工作的需要,其缺陷和弊端进一步凸显出来。
笔者认为目前劳动争议案件的处理机制存在以下几个方面的弊端:
(一)人民法院是司法机关,劳动仲裁委员会是行政机关,人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决,亦无权改判或发回劳动争议仲裁委员会的裁决。劳动仲裁委员会只有在当事人服从裁决而不向人民法院起诉的情况下在能显示其存在的必要性,只要一进入司法程序,劳动争议仲裁委员会所做的工作就没有任何价值。而根据目前具体的司法实践来看,当事人不服仲裁裁决的比例大大超过了服从裁决的比例,劳动争议案件通过协商、调解或者仲裁程序解决的很少,大部分案件最后都要通过法院的诉讼程序终结。而仲裁机构作出的仲裁裁决,在当事人向人民法院起诉后,即不发生法律效力,人民法院须根据民事诉讼法的规定对劳动争议案件进行重新审理。而要重新查清案件事实,或许人民法院会重复做仲裁机构做过的工作,这无疑是一种浪费;但若人民法院不重复做工作,直接认定仲裁机构确定的事实证据,又会导致法院的诉讼程序流于形式。这种“双不赢”的局面,使得不管人民法院的审理结果是维持还是改变仲裁裁决,都将使前面大量的仲裁工作化为乌有,极大地浪费司法资源、人力资源和国家的财政支出。
(二)“一裁二审”程序繁杂,环节多,周期长,不利于及时有力地保护劳动者。按照现行法律规定,劳动争议案件的处理经过一裁二审,处理和审理时间加在一起,比一般的普通民事案件的审理时间还要长,一个劳动争议案件走完仲裁、诉讼全部程序的正常周期长达11个月,而审判实践中一般还不止这个时间,十分耗时耗力。以至于当事人付出更多的时间和精力,导致了其自身诉讼成本的加大。
(三)当事人之间发生争议或者权利受到侵害时,其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。这些权利的享有不应受到任何的限制。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。
(四)实践中,劳动仲裁机构依据的受案范围是由《劳动法》以及相关的条例规定用列举的方式制定的。因此,不在列举范围内的争议一般不会被纳入处理范围,而仲裁机构不受理的结果是该项争议不能进入仲裁程序,而不能进入仲裁程序也导致不能进入诉讼程序。对于这个问题,最高人民法院在2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定:“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当分别情况予以处理:(一)属于劳动争议案件的,应当受理;……”。尽管此项规定在一定意义上解决了一部分人的权利救济问题,但其作用仍是有限的。因为如果劳动仲裁机构没有作出书面的不予受理的裁决、决定或通知,即使人民法院认为该案属于劳动争议案件,也仍然不能受理,这往往导致劳动者告状无门。
更大的弊端则是目前这种处理劳动争议案件的方式在具体的实践中缺乏法理依据、法律依据和可操作性。尽管最高人民法院和劳动部屡屡采用解释、细则、答复、说明等多种方式来弥补其不足,但往往是治标不治本,头痛医头,脚痛医脚。要作到既要符合我国的立法精神,又要处理好具体的案件,往往是不能两全其美,只能照顾其中一个方面的需要了。但这样所带来的危害后果是巨大的,不仅给法律的适用带来了混乱的隐患,还有可能影响到我国的法律架构的统一性和完整性。
三、改进现有劳动争议处理机制的对策
鉴于现行的劳动争议处理机制越来越不适应劳动争议处理工作的要求,对其进行修改就显的比较迫切。从国外的劳动争议处理机制的情况看,大部分经济和法制发达国家尊重仲裁自愿和当事人自由选择救济途径的权利,实行分轨制。分轨制尊重当事人选择的自由,可缩短争议处理时间,减少争议处理成本,符合国际发展趋势。由于我国市场经济发育不成熟,法制建设以及人们的法制意识水平不高,经济体制改革过程中劳动争议发生原因复杂,如果全面实行分轨制难以避免多数甚至绝大多数争议进入仲裁或诉讼程序的现象。从目前的现状来看,采取分轨制势必造成绝大多数案件涌入法院(法院有仲裁不具备的查封、冻结等强制措施,并负责审查执行仲裁裁决),超过法院现有的承受能力,影响法院其他案件的审理。笔者认为,我国应借鉴国外的做法,实行“裁审分离,各自终局”的新的劳动争议处理机制。这种处理机制主要是基于以下两点考虑:
首先,现代社会的发展强调对人性的尊重,“以人为本”。在发生争议时,当事人有权利选择以何种方式维护自己的合法权益。也就是说,当事人既可以向有管辖权的劳动仲裁机构申请仲裁,也可向有管辖权的人民法院起诉,但只能选择其一适用。选择仲裁的,不能就同一案件再向人民法院起诉,仲裁经两级裁决后为终局裁决;选择起诉的,也不得就同一案件向仲裁机构申请仲裁,争议也实行“两审终审制”。“裁审分离”是对当事人意愿的充分尊重,并且一般而言,当事人对于根据自己意愿所选择的方式作出的裁决或判决更容易接受和认可。
其次,这种新的处理机制可降低司法机关的办案成本,提高办案效率。仲裁机构和人民法院合理分工,案件裁审分流,有利于提高劳动争议案件处理的整体质量和效率,也使当事人相应降低了时间以及经济上的投入,充分发挥劳动仲裁制度和诉讼制度的职能。
参考文献
[1]中国大百科全书编辑委员会《法学》编辑委员会编,《中国大百科全书》(法学),中国大百科全书出版社,1984年9月第1版
[2] 傅明生,《审理劳动争议案件相关规定之我见》,载中国法院网
[3] 谭兵主编,《民事诉讼法学》,法律出版社,1997年版
[4] 彭万林主编,《民法学》,中国政法大学出版社,1998年版
[5] 郭成伟主编,《中外法学名著指要》,中国法制出版社,2000年版
[6]李景森主编,《劳动法学》,北京大学出版社出版,2000年1月第3版




黑龙江省北安市人民法院 王玉玺

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WTO时代之最密切联系原则本质初探

董作春


摘要:WTO所蕴涵的精神与民商法的理念基本一致,民商法是国际私法的基础。而最密切联系原则则是当代国际私法的核心问题,也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个“最适应”的法律与之相适应。在这一理论基点上,本文对其本质加以探讨,运用历史的、比较的和逻辑的方法,揭示WTO时代最密切联系原则的本质,深化对最密切联系原则的认识,对在立法和司法实践中正确运用最密切联系原则,以解决WTO协议规则所推动的经济全球化进程中日益纷繁复杂的涉外民商事法律关系的法律适用问题具有参考意义。
关键词:WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义


任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应,关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法,简而言之,法律选择的最适当性,正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知,概念是反映事物的本质和范围的思维形式,而内涵则是概念对事物本质的外化。因此,我们欲探求事物的本质,首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此,对最密切联系原则本质的探求,应首先从最密切联系原则的内涵着眼。

何为最密切联系原则?这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法,所谓最密切联系原则,也叫最强联系原则,重力中心原则,是指法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。 从其历史发展来看,“最密切联系”这一术语,可溯源至1880年韦斯特雷克(Westlake)所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”(The Most Real Connection)。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为:解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手,任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系,这种联系即谓之“本座”(setz)。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年,美国纽约州法官富德(Fuld)在审理“奥汀诉奥汀”(Auten V. Auten)案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念,认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律,而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地,并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯(Reese)主持编撰了美国《第二次冲突法重述》,以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则,即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决,适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此,当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范,将更多的选择法律的自由权赋予法官,要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾,像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质,进而选择与之相适应的法律,更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式;而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素,透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神,以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的,即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整,是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的,是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律,是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律,因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析,而是一种实质上的分析,是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说,是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律,即本不应适用的法律扫地出门,因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义,也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。

正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样,该原则之本质在于法律选择适用的最适当性,即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程,这其间蕴涵着一种思考问题,即辩证法。我们知道,世间万物无不处在相互作用的联系之中,列宁说过:“每个事物(现象、过程等等)是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异,总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实,联系总是客观存在的着的,不论人们是否承认它,问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的,它不依人的意志为转移。同理,在国际私法领域内,特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系,这是不争的事实,是联系客观性的反映。但我们也应看到,正如世界的物质统一性是多样的统一一样,事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的,有直接联系和间接联系,内部联系和外部联系,本质联系和非本质联系,必然联系和偶然联系等等,不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此,国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的,其联系的质和量也是不同的,他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的,对上述复杂多样的联系,我们不能等量齐观。在这些联系中,有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的,甚至是虚假的联系,选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险,必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响,因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性,而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此,认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的,即固有的、本质的、必然的、稳定的联系,还事物之间最真实联系的庐山真面目,也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的,也就找到了原应适用的法律,而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律,才是最适当的法律,其才能够反映法律对法律关系的调整规律,而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切,即表面的、偶然的、颇具波动性的,甚至是虚假的毫无联系的法律,如由其调整该特定涉外民商事法律关系,则显然是不适当的,只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响,而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法,是由其本质决定的而又决定其本质的,是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。

虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性,但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已,而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情,但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中,提出了五花八门的法律选择规则,通过这样或那样的连结因素,都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代(618—907年)《永徽律名例章》规定:“诸化外人同类自犯者,各依本俗法,异类相犯者,以法律论。” 可见,我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点,意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下,化外人与其本国有着更大联系;在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而,对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当,但当无法同时适用时,即有明显法律冲突时,则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类,每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突:
1.关于人的法则,以属人法为冲突原则,适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为,人的身份能力具有稳定性和持续性,并不因为他所处的地域不同而有所改变,因此,本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则,以物之所在地法为冲突原则,主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为,对不动产的物权如不适用物之所在地法,势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则,以行为地法为冲突原则,即采用“场所支配行为”的原则,该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为,法律行为方式应由行为地法来决定,只要某一行为符合行为地法的规定,那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出,巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后,确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻,较之其他地方,则与本国有更密切的联系,因而适用属人法;不动产和行为,如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦,甚至民商秩序的混乱,不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系,因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始,运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的(或说比较适当的)法律,这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展,虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则,虽说从未放弃对适当法律的追求,以期公正审理具体涉外民商事案件,但与此同时,传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性,将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码,结果物极必反,必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理,难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务,但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况,即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策,难以公正合理地解决个案。随着时间的推移,其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法,涉及许多独立的平行的主权国家,涉及许多平行的互不相同的法律制度,因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突,在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求,作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域,不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头,因而,众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此,传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律,但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后,国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说,他指出:每一个法律关系根据其自身特点,与某一法域相联系,而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说,在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发,显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面,萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子,犯了形而上学的错误,将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化,唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系,并将它作为一种硬性的冲突规范,以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知,客观的联系是有条件的,条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样,即使同一国际民商事案件,在不同的时间、地点、条件下,与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面,萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限,其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而,萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律,也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标,一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约,选择最适当的法律近乎无从谈起,难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决;另一方面,这一目标又时刻视国家民族利益而动,即使实现了这一目标,其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上,选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。

事实上,传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系,具有一致性——在传统主权者们的思想中,通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化,进而垄断法律的选择适用,是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述,如此这般选择的法律,在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的,因而是不适当的,更不要说“最适当了”。因为,依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征:(1)主权观念的发展,主权的自主性,独立性和排他性得到了各国的至高推崇……(2)主权者在强调自己主权的同时,发展了承认外国主权的独立性,主权平等观念进一步发展……(3)国际民商事交流的极为有限,即国际民商事交流的频度和范围的有限,使得国际民商事交流对主权者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下,一方面国际民商事交往的劣位,一方面主权观念的优位,二者一经结合,锻就了传统冲突法偏袒主权者自身主权利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素,于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤,也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说,这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论,其本质也不会是法律选择适用的最适当性,其只会被设置上各种规则并被主权者深重地打上主权优位的烙印而为之效力。然而,当国际社会发展到本世纪50年代时,国际社会主权者的相互关系已出现了一系列新特点:第一,国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序,奠定了多元平位的新型国际关系之基础,同时,国际社会关系主体的多层次化,使主权者对外关系立体化和复杂化……第二,50年代以来,国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化,要求各主权者在解决相互间存在的利益冲突时,更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强,首先表现为各国经济一体化,尤其是市场经济在全球的普及,使国内市场与国际市场一体化。……其次,随着现代科技的高速发展,国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增,现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄,各主权者随时都可以联系和接触,使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三,二战以后,各主权者逐渐改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标,而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反,一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高,日益重要;另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下,WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来,当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议,而如今,WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构,成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介,从某种意义上说,WTO已经不仅是一个组织,更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下,各主权者只能走出封闭的囹圄,在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法,代之以主权者之间的协调合作,而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑,但经济利益已成为主权者们的核心追求,于是,在当今经济全球化竞争中,主权者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面,努力提供开明的法律环境,减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌(高度不信任)的诸因素;另一方面,在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间,借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点,实现法律冲突解决的实质正义。可见,对实质正义的追求已成为各主权者共同的目标,与实质正义相背不但使自身利益难以实现,而且最终与其根本利益相冲突,而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以主权者的一己之见为标尺,而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切,就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件,提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的主权者们的迫切需求,真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样,最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点,在处理某一涉外民商事法律关系或案件时,并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律,而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析,从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入,避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断,增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是,最密切联系原则本身是灵活开放的,这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善,为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则,在对其适用上,既体现了大陆法系的特征性履行方法,又体现了英美法国家的灵活方法,将这两种适用方法有机地结合,能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求,体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声,代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言,随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展,最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化,并不断以崭新的面貌外化于世人。

最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现,获得有力支持,并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域,后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期,客观论时期,现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充,有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法(适当法 ),是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有表示,也不能根据情况作出推断时,指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说:适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式,如果没有这个公式,英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题,同时,这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题;而且,双方当事人的义务受同一法律支配,从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期,随着“最密切和最真实的联系”标准的确立,侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出:“一个在外国实施的行为是否为侵权行为(即可在英格兰而提起诉讼的不法行为),决定于行为实施国的法律(侵权行为实施地法)和英格兰法(法院地法)的双重规定,或者在例外情况下,如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系,决定于该国的法律。” 第172条规则指出:“(1)总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权,并在英格兰可提诉讼,它必须(a)根据英格兰法可作为侵权起诉或者换句话说,如果它在英格兰实施,该行为属于侵权,并且(b)根据行为实施地的外国的法律可起诉(2)但当事人间的特殊事项,可以受(就该事项而言)与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯,他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文,指出:侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义,所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。这样,更便于分析各种相关的社会因素,找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法,我们至少能够基于政策,选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中,我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式,遵循这个公式,法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况,通过考察与案件有关的各种社会因素,确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正,并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此,笔者认为,英国学者们提出“Proper law”这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到“合适”、“恰当”,或者说要做到“适当”。可见,“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况,为具体法律关系选择适用最适当的准据法,真正做到实事求是,具体问题具体分析,以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没,该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准,因而必然体现该理论之本质、精神、精髓,因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性,成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的,具有一致性,但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神,恰恰相反,正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性,其才为“适当法理论”所吸纳,以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制,即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内,不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质,确定无疑。

丹宁(Lord Dearing)在派克诉派克案中曾说过:“如果我们不做任何前人没有做过的事情,我们就会永远呆在一个地方,法律会停止不前,而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权,就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情,即便如此,欲想对双方都有利也是不容易的,是有风险的,而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。




注释:
①胡晓红:《论国际私法上的最密切联系原则》,《兰州大学学报》(社科版),1995年第23期,第108页。
②刘仁山:《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》,《法商研究》,1995年第5期,第68页。
③于飞:《最密切联系原则的发展与适用》,《法律科学》,1995年第5期,第32页。
④《列宁全集》中文第二版,第55卷,第191页。
⑤转引自罗俊明:《客观准据法原则》,《中国法学》,1997年第4期,第94页。
⑥丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第17页。
⑦董丽萍等:《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),1995年第2期,第38页。
⑧李双元等:《中国国际私法通论》,法律出版社,1996年9月第二版,第46页。
⑨丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社,1996年9月第一版,第22页。
⑩李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。
11李金泽:《最密切联系原则:冲突法在现代国际社会中的自我超越》,《甘肃社会科学》,1998年第一期,第22页。
12吕岩峰:《英国“适当法理论”之研究》,《吉林大学社会科学学报》,1992年第5期,第17页。
13笔者注。

财政部关于地方财政部门积极做好融资性担保业务相关管理工作的意见

财政部


关于地方财政部门积极做好融资性担保业务相关管理工作的意见

财金[2010]23号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):

  融资性担保体系的健康发展对缓解中小企业和“三农”融资难担保难问题,促进经济平稳较快发展起着积极的推动作用。为更好地履行财政职能,支持和促进融资性担保业务规范发展,进一步加大对经济社会薄弱环节的支持,现提出以下意见:

  一、明确目标和任务,积极推动融资性担保行业健康发展

  (一)地方各级财政部门的主要目标是,贯彻落实《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》(国办发[2009]7号)、《融资性担保公司管理暂行办法》(银监会等7部委令2010年第3号)等文件精神,推动建立功能完善、服务全面、运作规范、监管有效的融资性担保服务体系。

  (二)地方各级财政部门承担的主要任务是,参与地方融资性担保体系建设;加强融资性担保公司财务监督,提高财务管理规范性,防范和化解地方金融风险;完善融资性担保行业监管制度体系;加强对政府出资融资性担保公司的管理,确保国有资产高效运作等。

  (三)地方各级财政部门要密切联系实际,坚持政府引导与市场化运作相结合,支持发展与防范风险相结合,依法经营与加强监管相结合,开展担保与提升信用相结合,业务创新与规范经营相结合的原则,着力解决制约本辖区融资性担保行业健康发展的瓶颈问题。

  二、履行宏观经济管理职责,积极参与地方融资性担保体系建设

  (四)地方各级财政部门要结合本辖区经济社会发展水平和财力状况,因地制宜制定促进本辖区融资性担保业务健康发展、缓解中小企业和“三农”融资担保难的财政支持政策。

  (五)地方各级财政部门要落实好对符合条件的融资性担保公司免征营业税、准备金提取和代偿损失税前扣除等财税优惠政策。综合运用资本注入、风险补偿和考核奖励等多种方式,提高和改善融资性担保公司的服务能力。

  (六)地方各级财政部门要着力提高财税扶持政策的经济和社会效应,建立以业务为导向的政策扶持体系,注重政策的公平、公开、公正性,重点扶持财务健全、运作规范的融资性担保公司发展,建立扶优劣汰的良性发展机制。

  三、加强融资性担保公司财务监督,防范化解地方金融风险

  (七)地方各级财政部门要督促融资性担保公司认真执行《金融企业财务规则》(财政部令第42号)、《担保机构会计核算办法》(财会[2005]17号)等相关财务管理制度,切实提高融资性担保公司财务运作的合规性。

  (八)地方各级财政部门要指导督促融资性担保公司建立完善的业务运行机制、财务管理制度和财务风险控制体系。研究制定符合本辖区实际情况的融资性担保公司财务监督实施办法。监督融资性担保公司接受社会审计和资产评估。

  (九)地方各级财政部门要建立融资性担保公司财务信息管理体系和绩效考核指标体系,指导并监督融资性担保公司定期向财政部门报送财务会计报告,对融资性担保公司资产重组状况、偿付能力状况、资产质量状况、盈利状况和社会贡献等进行评价。

  四、完善融资性担保行业监管制度体系,促进融资性担保行业健康发展

  (十)承担本辖区融资性担保公司监管职责的地方财政部门(以下简称地方财政监管部门),要严格按照国务院融资性担保业务监管部际联席会议(以下简称联席会议)和省级人民政府的有关要求,认真执行《融资性担保公司管理暂行办法》,做好本辖区内融资性担保公司的各项监管工作。

  (十一)地方财政监管部门要建立健全融资性担保公司的基础信息管理体系和风险监管制度,对风险状况进行持续监测。建立融资性担保公司风险应急机制,制定突发事件处理预案,明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序。

  (十二)地方财政监管部门要协助省级人民政府制定促进本辖区融资性担保业务健康发展、缓解中小企业和“三农”融资难的政策措施,引导融资性担保公司探索建立符合国家产业政策和市场规律的商业经营模式。

  (十三)地方财政监管部门要支持建立健全本地区融资性担保公司的信用评级和征信管理体系,推动建立银行业金融机构与融资性担保公司之间的信息共享机制。鼓励融资性担保公司相互开展分保、联保和再担保等业务合作。

  (十四)地方财政监管部门要分清政府与企业责任,建立健全科学规范的监管考核机制,清晰界定监管责任,防止和控制融资性担保风险转化为财政风险。

  五、加强对政府出资融资性担保公司业务指导,确保国有资产高效运作

  (十五)地方各级财政部门要按照区域经济、布局合理、突出重点的原则,对政府出资融资性担保公司进行适度整合,带动本辖区融资性担保行业规范、健康、有序发展。鼓励有条件的政府出资融资性担保公司开展再担保业务。

  (十六)地方各级财政部门要加强政府出资融资性担保公司的资产管理。严格执行相关产权登记转让制度。建立健全政府出资融资性担保公司绩效考核机制。加强企业年金和高管人员薪酬管理。提高政府资金使用的科学化、精细化水平和效益。

  (十七)财政部门直接出资的融资性担保公司,要按照政府引导、市场化运作、企业化管理的原则,建立健全现代企业制度,完善法人治理结构,实现企业自主经营、自负盈亏、自我完善、自我发展。

  六、加强沟通协调,营造良好的融资性担保行业发展环境

  (十八)地方各级财政部门要加强与融资性担保业务其他管理部门的沟通协调。积极推进抵(质)押物登记、处置登记的标准化和电子化,降低融资性担保公司运营成本。鼓励金融机构与融资性担保公司按照平等、自愿、公平的原则进行合作。

  (十九)省级财政部门要认真做好本省(自治区、直辖市、计划单列市)融资性担保业务相关管理工作。加大经费保障和队伍建设力度,配备足够人员,做好培训工作,切实提高财政干部的业务能力。充分发挥工作主动性,加强制度和机制建设,结合本辖区实际情况,制定详细的工作规划,更好地支持中小企业和“三农”发展。

  

                             财政部

                         二○一○年三月二十四日





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