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解析命案招标及由此引发的思考/张海燕

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 10:02:32  浏览:9527   来源:法律资料网
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解析命案招标及由此引发的思考

张海燕

摘要 命案招标作为侦查实践中的一项大胆探索,受到赞扬的同时也经受着质疑,一方面它使侦查破案效率在一定程度上有了相对的提高,另一方面也带来了一些负面效应。有必要澄清在命案招标认识上存在的诸多误区,认清其与经济领域中的招投标活动的实质区别,并对其加以客观地分析。
关键词 命案招标 侦查效率 破案

2004年,河南省焦作市公安局推出了“命案招标”,引起广泛争议。从侦查实践看,“命案招标”并非焦作首创。社会对此举褒贬不一,其中不乏观点偏激者。招投标本属于经济活动范畴,将其借用到刑事侦查领域,使得“命案”与“招标”联系在一起,在很大程度上是该项创新必然伴随争议的症结所在,因为在多数公众的思想中,公权力为民主持公道,是不该与利益有瓜葛的,至少在情感上是不易接受的。“命案招标”本质上是公安机关内部的一种竞争激励机制,目的是落实破案责任制,提高侦查效率,其初衷是良性的。
“命案招标”所带来的积极意义无疑是值得肯定的,该项举措进一步明确了破案责任,权责明确,增强了侦查人员的责任心,在一定程度上提高了侦查破案效率,然而不可否认的是其在深层次上还存在许多问题,值得研究探讨。
一、正视“命案招标”的理论前提
焦作市公安局推出该举措的大背景是全国公安机关普遍开展的“命案必破攻坚战”,因此我们可以把“命案必破”理解为命案招标的理论前提。笔者以为,在一定时间,一定地域范围内(也就是说在一个相对的时空内)有可能达到100%的命案侦破率,注意这里讲的是一种可能性,是有条件的,但如果说侦查机关一定能达到100%的破案率,这个命题则存在重大瑕疵,是经不起推敲的。
侦查工作具有其特殊性,侦查过程是一种回溯性思维过程,是由果推因的推理活动,具有不可预知性,在这个倒叙的过程中,存在着诸多的变量,即或然性因素。侦查过程是侦查人员与犯罪分子之间的活力对抗,是一个动态系统,虽然侦查机关握有强大的国家权力之盾,但相对于犯罪分子而言,却处于信息劣势,因为犯罪分子才掌握着最充分的犯罪信息。命案必破的提法虽然欠妥,但作为一种侦查理想,具有激励功能。在命案必破这个大前提下,提出命案招标,使得命案招标的主旨更加鲜明,前者是目的,后者是手段。
二、解读“命案招标”中存在的三个误区
误区一,命案招标是在命案必破的强大压力之下提出的,期冀由压力而生动力。笔者以为,该种动力是由外部因素激发的。诚然,动力多数情况下,都是由内力或外力产生的,抑或两者之和转化而来,是一种特殊的能量转换,但相比之下,动力源自然是由内力驱动的最佳,最具主动性,其次内外力之和(内力>外力),最次外力。命案招标则更倾向于第三者,而源于外力的动力,难于持久,其能量源终会枯竭。
各地公安机关的命案招标虽具体内容不一,实乃异曲同工,其内容都包含两方面:“大棒加胡萝卜”,即责任和利益,笔者称其为一种推拉式的外力。以利益为拉动力,以责任为推动力,两力相加,产生前进的动力。
误区二:在焦作市公安局实行命案招标后,四起命案积案一个月内侦破,由此引来激烈争议。从表象上看,破与不破,只因一个“命案招标”,尽管其内容有责任鞭策,有利益驱动,赞同者看到的是前者,反对者更多看到的是后者。从而造成一个假象:警察需要额外利益刺激才能破案。从而导致公众的抵触。笔者以为有必要澄清一点,虽然有利益因素在内,但不应忽略命案招标所带来的责任到位的作用,两者都是案件侦破的要素。
误区三:案件的侦破受主客观两方面条件的制约,而“命案招标”似乎过于强调调动人的主观能动性,使人易误解为以往没有破案是因为侦查人员主观上不努力。试图从主观上解决案件侦破问题,却淡化了客观因素的制约作用。
三、从作为招标对象的案件透析命案招标
以焦作市公安局为例,命案招标后,一个月内侦破的四起陈年命案有三起皆是已有重大犯罪嫌疑人,只因在缉捕上出现困境,并非疑案、难案。只有第四起案件—修武县“2000.3.19”无名尸骨案,可归于难案,案情简要内容如下:根据以往侦破经验,命案发生后先查找尸源,查死者的社会关系,锁定疑犯,用此思路三年多未破案,形成积案。命案招标后,新组长先从查现场入手,大量走访,得知案发现场当年是一个砖厂,案件以此为突破口得以侦破。我们姑且不对先前的侦查思路是否正确加以评说,从该案例暴露出的侦查工作中的问题是值得反思的。即侦查思维定势,以静态的思维看动态的案件侦破工作,未重视现场在侦查破案中的特殊作用。正如人的指纹具有专属性一样,每一起案件皆有其各自的特点,即使是同一人做的系列案件,因某些共同特征可以串、并案侦查,但在某些环节上仍存在差异,因此,没有一层不变的侦查思维模式可以套用,不能以不变应万变,侦查对象处在变化中,则侦查思维也要随机应变。
这里有必要重申犯罪现场勘查以及犯罪环境信息的重要性,因为犯罪现场上往往储存着犯罪信息,或是大量的,或是微小的,但都有可能会给侦查破案带来意想不到的收益。现代刑事侦查依靠刑事鉴识技术引导破案,即使在歇洛克•福尔摩斯时代,也不完全是依靠“KEEN EYES AND GUT-FEELING(敏锐的目光与直觉)”,福尔摩斯几乎每起案件中必亲自勘查现场,从中获取犯罪信息,再经过缜密的推理破案。侦查思维构建在犯罪信息之上,而犯罪信息又要依赖侦查思维的整合,二者不可或缺,因此随着现代犯罪分子反侦查手段的科技含量日益提高,新型犯罪案件层出不穷,侦查对抗能力亦要随之提高,甚至更胜一筹,掌握侦查对抗的主动权。
四、对命案招标实践的深层思考
针对焦作市公安局命案招标实践的几点做法,笔者有以下思考:其一,焦作市公安局对招标案件在全局范围内招标,该局相关文件规定:“根据案件侦破难易程度评估,标的分别设定为3万元、2万元、1万元不等奖金;凡在专项行动期间,抓获一名命案在逃人员奖励3万元,对突出贡献的,报请记功,破格提拔使用。”
对破案有功人员,作为奖励,给以适当的物质或精神奖励,是情理之中的事,有时候也是一种必需,能够激励侦查人员的破案积极性。但不宜过,前文讲过,内动力才能持久,而这种内动力源于警察,尤其是刑侦人员的职业精神,而单纯地诱之以利,或加压,都有个度的问题,可能会出现类似于经济学上的边际效用递减现象,即是说,当一个人对利益的追求不断攀升到最高点后则这种欲求会不断趋减,从而驱动功能弱化。
其二,中标者多是从事刑侦工作多年的各大队的队长或副队长,及经验丰富的骨干侦查员,哪些人能中标由一套制度和规定决定:破案方案由市局领导会同有关专家研究,比较优劣。笔者的疑问有二:一是由于案件侦破具有不可预知性,究竟哪种方案能最终破案能否事先选定,值得质疑,这不同于经济活动中的招投标,对投标书的评标有一个可参考的量化标准,如成本可以预算,质量可以控制。破案方案是一种思维的表述,而评价这种思维的最终标准是能否破案(诚然,以最小的侦查成本获取最大的侦查效率是最佳方案)。但问题在于这个标准本身要依靠该标准所要评价的对象的实施来验证,即是事后标准,非事前标准,实质上使得被评价对象失去了所谓的评价标准。二是按照精英的评价标准选出的破案方案是否就能指向破案?破案过程是侦查人员与犯罪分子的思维对抗过程,侦破方案也要随着信息的不断获取而不断修正,是动态的,甚至有可能完全推翻事先拟定的方案。因此,笔者认为与其在零散的图画碎片中挑出一张主观上认为较完美的一张,不如将所有碎片拼起来,或许得到的是更美的风景,即优选不如整合优势,达到最大的可能性,更利于拓宽侦查思路。
另外,针对一些确实难度大,无侦查线索的案件,根据实践情形看,存在无人应标现象。由于奖惩结合,风险系数大,趋利避害,导致真正有难度的案件仍为悬案,从而未达到命案招标设计者的理想初衷,冲抵了其所带来的积极效应。根据实践部门的反映,招标后,能够迅速破案主要归因于新的侦查思维打开了破案思路,换人换了思维,即“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”,由此推理,要换侦查思维,一定要换人吗?显然该命题是不正确的,思维是多层次的,多角度的,问题在于侦查思维的单一,不在于是否为同一人。对于此类案件,笔者认为不妨成立“冷案组”(team for cold cases),集中优势兵力作战。
其三,案件侦破工作的每一步进展皆向领导汇报,每步行动要经过领导同意,思路自己拿,工作自己做。这表明侦查中的招标不等同于经济中的招标,经济活动中的招投标双方是市场上有不同经济利益目标、但市场地位平等的独立经济主体,投标者之间是竞争关系,从经济学上讲,各方都是为谋取自身经济利益最大化。而侦查工作是一个系统工程,需要全面协作,投标方与招标方是行政隶属关系,而非并列关系,招标方与投标方之间、投标方之间目的同一:打击犯罪,保护人民。各方之间更多的是协作关系而非竞争关系。因此刑侦中的命案招标,只是借用了经济中的招标,两者有本质的不同。侦查破案需要的是各方的合力,而不应将这种合力分散。笔者疑问,命案招标是否能如在经济活动中取得明显经济效益一样,而提高侦查效益?有待实践检验。
从焦作市公安局的做法看,市局成立督导组,办案经费由市局拨付,要多少给多少,甚至不惜坐飞机抓捕疑犯(有时必要),人力有保证,需要大面积排查时市局调动警力配合,整个案件侦破过程,有关技术人员全程跟踪提供保障,可以看到,围绕命案招标侦破小组,需要各方面的支持,以其为中心,并未发挥出小军团作战的最初构想,耗费大量侦查资源,成本高,但从另一方面讲,如果这些保障未跟上,就很可能使命案招标流产,这是一个矛盾。
五、结语
经济领域里的招标活动有相应的法律和法规来规范和调整,保证其公正性。笔者认为可以将“命案招标”作为一种例外机制使用,不宜作为常规机制,并且需要有完整的程序规则来规范,一项新制度出台后,往往需要诸多环节的衔接配套,需要植根的土壤,如果没有适宜生存的土壤,终将异化。
在实施命案招标的各地公安机关的做法中,几乎都要求中标者事先交纳不同比例的保证金,如果不能破案,则予以没收。由于警察(刑警)作为一种特殊的职业,要承担较大的职业风险,而命案招标又使得刑侦人员,要承担另外一份风险,即经济风险。经济保障是执法公正,执法独立的一个基础条件,而返道行之,长此以往,难免滋生执法腐败。
侦查实践中要避免一种倾向,即只在意结果,而不问在取得这个结果的过程中是否会产生一些副产品,要结果更要过程,不可否认,命案招标实施后的确在短期内收到了一定的成效,但不能只争朝夕,要注重长效机制建设。侦查机关为社会提供特殊的公共产品,有其特殊的运行规则,我们只能说在这个规则内探索有益的改革举措,使得这个规则更加有效运转,更趋完善,而不是打破甚至推翻这个规则。

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网络环境下的著作权侵权保护

马雨法


作为“朝阳产业”的互联网,在我国的发展是迅猛的。据中国互联网络信息中心的统计数据:截止2002年12月31日,中国网民数5910万,上网电脑2083万台,网站数37.1万个,CN下注册的域名数17.9万①。为适应数字技术下网络环境对著作权的挑战,我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章。包括2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》,国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》和最高人民法院2000年11月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。这些法律、行政法规、司法解释等在各自的适用领域内均发挥着重要作用。但相对于日新月异的网络技术发展而言,我国现有的网络环境下著作权保护法律体系仍然存在诸多不足,如网络服务商ISP的责任确定、网页著作权保护、超链接行为的侵权认定、网络道德建设等规定不明确,或需进一步明确的地方。本文拟就上述问题作一探讨。
一、前言
1999年,王蒙等六位作家状告“北京在线”网站侵犯其著作权案,北京瑞德公司诉东方信息公司网上主页著作权纠纷,新浪诉搜狐抄袭与剽窃案,2002年中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通讯有限责任公司侵犯《血染的风采》著作权案,韩国Final Data有限公司诉新浪公司通过信息网终传播其享有著作权的计算机软件Final Data1.0案等,形形色色的网络环境下的著作权纠纷给传统的著作权保护制度提出了诸多新的课题。
我们知道,著作权作为知识产权的一种,具有“专有性”和“地域性”等特点,而网络文化的精神就是自由与开放,两者无疑是冲突的。那么,如何才能使知识产权制度在网络环境下实现他的社会功能,即在保障知识产权权利人合法权利和商业回报的前提下,社会公众能最广泛地使用人类的智力成果,实现最大可能的资源财富,而不是无尽的权利纠纷呢?
对此,国际上通说的观念为利益平衡原则。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度,其目的一方面,是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,丰富社会资源,因此,知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面,为了全社会的共同利益和全面进步,知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用,如:为此创设了合理使用、法定许可等制度,这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》(Trips协议)中指出的,知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”因此,知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时,有效的兼顾社会的公众利益,即:有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用,此制度又称之为知识产权的权利限制制度。
利益的平衡是需要法律保障的。我国目前对网络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源。一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》。二是2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》、修正后的《著作权法》第十条之(十二)明确规定了信息网络传播权等。三是国务院2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》。四是最高人民法院2000年11月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2002年10月15日施行的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。这些法律渊源在网络环境下的著作权保护上过去和现在都发挥着重要的作用。但不可否认的是,虽然这个法律体系表面上相对完善,但一些具体网络著作权纠纷案件审理时在适用法律上仍然有时捉襟见肘。而且已经被披露并被媒体广泛关注的网络侵权案件,其被告主体都是较具规模的组织实体。实际生活中,还有无数被侵权人根本就无法发现或者即使发现了也无可奈何的依托网络新技术的网络著作权侵权行为都在重复进行着。如笔者就曾使用在某不知名网站上免费下载的最新版本Real Play观看好莱坞同步大片。所以,已经披露的网络著作权纠纷案件,实为网络侵权冰山之一角。究其原因,网络技术日新月异的发展是一个重要方面,但现有法律规范在体例、内容等方面的不足,以及网络道德建设的匮乏也是重要的因素。
二、问题
1、在现实生活中发生网络侵权案中,其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户,留下的通讯地址、电子邮件地址,甚至姓名、单位,均属虚构,即使真实,也不一定就是侵权人,因为上网需要帐号,而帐号是可以互借共用的,并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动②。可以说网络用户的匿名性和不确定性(通过电话的拨号上网者,其IP地址实际上是经常处于不确定的状态),导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现③。因为依据诉讼法理论,只有存在足够的侵权证据,才能够认定侵权者的法律责任。而与网络用户相对应,网络公司这类的网络服务提供商,由于行业的特性,其IP地址是不可能随时变化的。于是,被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛盾指向了网络服务提供商,追究其为他人提供侵权便利的责任,因为网络服务提供商是通过为用户提供网络服务而获利者。
关于提供内容服务的网络服务提供者ICP(Internet Content Provider)被法律责任及相关问题,最高人民法院2000年11月22日《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5-8条已经作出了较为明确的规定,本文不再赘述。但该司法解释关于一般网络服务提供者ISP(Internet Service Provider)的规定却较为笼统,仅在第4条规定:网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆帮助他人实施侵犯著作权行为的人民法院,应当根据民法通则第130条的规定(笔者注:共同侵权)追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
实践中,根据从事服务的性质不同,一般网络服务提供者至少可分为三种类型。第一是提供连线服务的网络服务提供者,如联通、电信公司对互联网的连线接入服务等。其次是为互联网用户提供在线信息等服务的网络服务提供者,如电子公告栏、聊天室、电子邮件等。第三是提供中介和信息载体及其相关的网络内容服务者。三者的服务范围和方式不同,因而各自的责任也应分别予以明确。首先,仅仅提供连线服务的网络服务提供者,由于其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,只是实现用户进入互联网的可能,对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错,所以不应承担过错法律责任。而在线服务的提供者,主要通过提供服务器的方式为网民服务,如联众(Our Game)等。其本身对网民上线到服务器的内容或者一无所知,或者知之甚少,也并不控制或管理传输的信息,因此,对于通过其服务器实施的侵权行为,在线服务的提供者只在明知的情况下才承担责任,如在权利人发生了有效的侵权通知、裁判裁定以使服务者知悉的版权声明时,仍然为侵权行为人提供继续使用其服务器的便利。也即服务商故意使自己处于侵权者的工具或帮凶地位,并从中获取直接的经济利益时才应与侵权行为人承担共同侵权责任。如在BBS上随意转发他人原创的帖子,权利人向服务商表明后,服务商因为利益需要(提高点击率)而允许侵权人利用其服务器继续侵权行为的情况。至于其他主要发挥传播中介和信息载体作用的网络服务提供者,如提供软件下载服务的网络公司等,由于客户下载了软件后利用软件与干什么服务商无法控制,其只是作为被动的“传输管道”,不具备监督用户行为的能力,所以对用户侵犯著作权的行为不应承担责任。但服务商在主观上对侵权行为有足够的了解程度,或已达到了辅助侵权的水平者除外。如美国著名的Napster案,Napster公司开发了一个名为“Music Share”的软件,该软件利用P2P技术为用户提供MP3格式文件交换服务。任何人下载该软件后,即可登陆Napster公司网站并免费注册为其用户,用户之间在网站内可以相互交流MP3格式的文件,即上传和下载MP3文件时无须向对方用户或版权人等支付任何对价,实际资源免费共享。所以Napster公司尽管不是MP3侵权文件的提供者,但它自始至终都处在一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位(具有在登陆其网站并在线时共享)构成协助侵权,最终被判令承担侵权责任④。同样性质的Grokster公司和Stream Cast公司案,由于两者未提供相应方便侵权的服务平台,不构成协助侵权,最终被判定不承担侵权责任⑤。综上所述,网络服务提供者三种类型中只有为用户提供服务器的服务商在明知侵权行为存在时的不作为才承担侵权责任,其他类型的网络服务提供者一般不承担民事责任。当然,如有证据证明网络服务提供者主动参与他人侵犯著作权行为,或教唆、积极帮助他人实施侵权行为的除外。
2、网页著作权的保护。笔者在网上冲浪时有这样一个习惯,即除了几个熟悉的知名网站外,对于初次浏览的网站,决定是否继续冲浪的首要因素是他的网页设计能否给笔者带来视觉上的冲击。所以虽然网页在设计时有模式化限制的趋同性,但精心构思的网页总有设计者付出劳动凝聚的独特性。这有点类似中国古代的词牌,如念奴娇、如梦令等。虽然写作已被限制了格式和篇幅,但作者自有其在内容,意境上驰骋的广阔空间。同为卜算子,毛泽东的“待到山花烂漫时,她在丛中笑”和陆游的“零落成泥辗作尘,只有香如故”,便大有不同的境界。所以网页符合著作权法中关于作品的规定,应当受到著作权法的保护。这里面涉及两个内容,一是网页中具有原创性的文字、图象、动漫、FLASH以及音乐内容,二是网页的整体版式。许多人可能对第一部分可以受到著作权保护无争议,但对整体版式的保护有不同看法。但笔者以为,一个网站网页的整体版式是最能给初次浏览者留下深刻印象的部分,它直接体现了网站设立者的独特风格,有时甚至可以寓意网站的运作理念。所以从这个角度上说,网页整体模式本身即是一个作品,或者至少作为汇编作品受到著作权法的保护。
3、对超链接行为的侵权认定。当笔者在某一网站浏览尽兴后,想访问其他网站时,只要持鼠标轻点链接,浏览器显示页马上就会转换到想要访问的网站上,极大地方便了笔者对网络的使用。同样,一些门户网站(如SINA、SOHU等)提供的搜索引擎(属于ISP范畴)⑥,专门的搜索引擎网站如Google、奇摩等,在搜索结果指向所需信息网站的“路标”后,点击即可连接到所在网站的服务形式,也是一种链接行为。因此,一般而言链接的作用仅是连接用户(信宿)与作品(信源)的中介(信道),是一种信息定位工具,所以一般不存在侵犯著作权的风险。但在实践中存在一种超链接行为,即通过内链技术,或纵深链技术,使设链与被设施网站的页面内容结合,或不经过链接网站主页而直接利用其分页内容。这种超链接行为或者使用户难以辨别商品或服务的来源,或者是利用被链网站优良商誉,但无论如何都会涉嫌侵犯被链接者主页或分页作品的著作权,也因可能产生的误认,造成被链接者应有市场的不能拓展,损害其经济利益。所以,超链接行为在未经许可的情况下,是一种典型的网络侵权行为,应纳入著作权保护的范围。
4、审理著作权纠纷案件在法律适用上的几个问题。国务院新颁布《计算机软件保护条例》出台后,业界人士对其第24条第1项关于复制或者部分复制著作权人软件构成侵权的规定讨论很多,认为该规定将侵权延伸到最终用户,定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节,不利于我国的计算机网络的使用,不利于我国的信息化进程,不符合我国的国家利益,民族利益和公众利益⑦。所以为2002年10月通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布后其第21条“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”赢得了许多赞赏,这是顺应民意符合国情的重要举措,十分可喜⑧。对最高院司法解释关于商业使用范围的解释,笔者也是赞同的。因为笔者也经常从一些网站下载软件供个人使用,而从不知道该网站是否经过著作权的许可(有时笔者想知道也无能为力)。但毕竟国务院《计算机软件保护条例》是现行生效的行政法规,而且2001年10月27日修正的《中华人民共和国著作权法》作为法律渊源也未在条文中对著作权人权利的限制规定一个“非商业目的的使用”的一般条款,所以在审理此类案件纠纷适用法律时总让人感觉有所遗憾。类似的问题还有侵犯著作权行为的管辖等。2002年10月13日通过的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条:因侵犯著作权行为提起的民事诉讼由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地,被告住所地人民法院管辖。而根据该解释第1条网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。很显然司法解释中的侵权复制品储藏地或者查封扣押地与民事诉讼法关于侵权行为地的规定相去甚远。比如扣押地就是司法或行政部门行使职权时凭主观意志确定的,与侵权行为地明显不同。另外,《著作权法》已于2001年10月27日修正,2000年11月22日通过的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》却未及时跟进,如解释第9条诸款中关于“适用著作权法第45、46条第某项的规定”修正后的《著作权法》45条已根本不存在款与项。笔者以为,从技术角度分析,最高人民法院的司法解释显然更具有客观性和及时性,更符合社会经济生活的发展阶段。但如果司法解释与国务院行政法规等之间的冲突不及时调整的话,极易造成国民对最高人民法院司法解释与人大立法、国务院行政法规之间的效力误解,对我国民主与法制化建设产生消极影响。
三、思考
互联网作为一种新兴的媒体日益成为一种不容忽视的传播方式,但由于互联网发展的速度太快,使得在网络上出现了许多灰色地带。“网络环境下如何保护著作权也是其中之一”⑨。目前,国际社会对网络环境下著作权的保护主要通过法律和技术手段。但笔者认为,除了法律和技术手段外,网络道德的建设也同样重要。实践中,可以网络立法为主,技术保护和道德制约作为必要的补充。
1、网络立法
(1)国际网络立法现状。当技术发展到网络时代,运行了几百年的版权制度开始面临前所未有的挑战。由于TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体问题,1996年12月20日,在世界知识产权组织主持召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”上通过两个被新闻界称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约(WIPO Copyright Treaty)》和《世界知识产权组织表演和录音条约(WIPO Performance and Phonograms Treaty)》。在此之后,美国、日本、欧盟等很多国家均通过修改国内法的形式,分别针对网络环境下的著作权及相关权保护作出了不同的立法选择,以顺应两个版权条约的要求,如美国1998年《数字千年版权法》(CDMA),法国《信息与通讯服务规范法》等。其中像美国《数字千年版权法》中关于ISP如果只是作为被动的传输管道,未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及暂存这些信息,未超限定时间的情况下,不因其系统传输或者机器自动复制而承担直接侵权责任的规定,以及协助侵权责任或者代理侵权责任的规定,和只要ISP遵循了预先确定的程序与规则,就可以以此条款抗辩侵权指控的“安全港”条款(Saft harbor)等,都对我国的网络立法有很好的借鉴作用。
(2)我国网络立法的方向与原则。众所周知,国际互联网建立的宗旨在于“全球资源共享”。不仅包括计算机软、硬件资源的共享,也包括计算机中数据资源的共享。而知识的使用价值又可以被无限制分享而无损毫发,因此,只有共享知识才能充分发挥知识潜在的价值。知识经济是以智力资源的占有、配置,以科学技术为主的知识的生产、分配和使用为最重要因素的经济。因此,从社会共同进步、缩小国家间、地区间的贫富差距、创造一个每个人都能充分发挥其潜能的环境来看,知识共享是应该提倡的。知识共享极端化表现则为网络盗窃行为的泛滥、计算机“黑客”等等。相反,从知识的生产来看,知识生产需要创造性的发挥和投入。一些大的知识产品所耗费的劳动往往是惊人的,知识生产者有权利要求占有其知识产品的所有权,通过知识产品的销售,补偿其投入并赚取利润。从知识的传播来看,它需要大量的软硬件产品的支持,这些网络产品的生产也都需要大量的投资。投资必须得到必要的回报,而要得到回报就要通过限制知识作品在网络上的任意传播。所以应该本着兼顾各方面权利的原则,找到符合社会公众利益的平衡点来立法。一方面保护网上的权利,另一方面使网络健康地发展。保护和发展兼顾平衡其实是试图在作者、传播者、网络提供者和社会公众利益之间找到平衡点,既要保护权利人的利益,又要“限制权利人的权利”;既要讲网络用户的自由,又不能允许以信息共享为借口侵犯版权。在数字化、网络化的世界里。要作到一方面保护作者的权利,另一方面促进网络的发展,对个人和公众的利用必须做一些例外的规定。在版权法里,例外的规定分两类:一种叫合理使用,指“在特定条件下,法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人许可”⑩,即当作公有财富用。另一种叫非自愿许可,不经版权人的许可就使用,但是要付钱。这两种都是为了社会公众利益,让作者作出让步。作这种规定有三个指标,第一必须是特殊情况,是例外;第二不能使作品的正常利用受阻;第三不得不合理地侵犯作品的其他权利。在网络上,平衡作者和公众利益,著作权人和社会的利益时,不能没有这三个指标。值得强调的是,现在中国网络上的主要矛盾,不是作者的权利用的太滥,而是作者的权利在网上受到侵害太多,当前首先要解决的是提高对作者的保护,很多作者的意识还很薄弱。在平衡两者的关系时,不正视国情,就很可能做不到公正。
(3)充分认识网络知识产权保护的国际化问题。数字化信息利用互联网很容易在世界范围内广泛传播和使用,国家和地区的界限在网络中逐渐淡化,这对法学界长期认同的知识产权时间性、地域性特征提出了前所未有的挑战。而各国对信息产品的保护标准、保护水平差异很大。这种法律冲突会导致网上侵权行为、执法主体等的难以确定,同时势必会阻碍成果的传播和使用,挫伤网络信息资源开发者的积极性。由此可见,网络环境下的知识产权保护最终要突破一国或几国立法的地域限制,保护标准也将逐渐趋于国际化的统一。但这毕竟是一个相对长远的过程,应该说国内立法还是当前网络法律渊源的主流,只是在立法时除立足于我国作为一个发展中国家的国情外,重视和加强对国际相关立法的借鉴和吸收,也是一个重要的原则。
(4)一部独立的网络法律,还可以改变我国最高人民法院司法解释与现行法律和国务院行政法规等之间不相协调的地方,使人民法院在审理网络环境下的著作权纠纷案件适用法律时不再存在取舍的矛盾。
2、技术保障
除了法律手段外,使用技术手段也是得力措施,它将促使知识产权保护体制的进一步完善。技术保护大致可分为以下几种情况:(1)利用加密、防火墙等计算机安全技术来加强网络信息资源的保护,防止被非法访问和套录; (2)通过入网控制、身份鉴别等,加强客户端对资料访问的管理;(3)可采用防病毒技术,通过在服务器上装载防毒模块,在计算机上安装防毒程序、在网络接口安装防毒芯片以及使用杀毒软件等,对网络进行病毒检测和病毒消除;(4)可采用信息的访问控制技术来保护网络的知识产权。访问控制技术中最常用的就是“口令”和“身份验证”。(5)还可以通过对用户赋予不同的权限,来控制其访问不同的信息资源,以防止非法用户的入侵和对知识产权的盗用。
采用技术手段虽然可以较为有效地保护开发者的利益,但也给开发工作增加了负担,同时也给用户使用带来不便。另一方面,随着技术的进步,这样的技术保护措施并不是坚不可摧的。尤其是计算机网络化的发展,使得诸如美国白宫及五角大楼等等一些机构的绝密数据库,频繁地成为“电脑迷”们一试身手的对象。因此,技术只是相对可靠的保证,笔者以为,网络立法中的一般条款可以解决更多的问题。
3、网络道德建设
在网络这个不同于现实社会的空间里,网络侵权行为大量而重复地进行着,显然法律应对和技术应对难以完全有效的保护网络知识产权。可以认为,网络社会整体道德规范失范也是导致网络知识产权侵权不断的一个内在原因。杜尔凯将失范注释为“一种社会规范缺乏,含混或者社会规范变化多端以致不能成为社会成员提供指导的社会情境。”众所周知,传统社会由于交往面狭窄定意义上是一个“熟人社会”,交往对象大都是熟识的人(朋友、亲戚、邻里、同事等)。依靠熟人的监督,慑于道德法律手段(社会舆论、利益机制、法制制裁)的强大力量,传统道德得到相对较好的维护。在这一“熟人社会”里,人们的道德意识较为强烈,道德行为也相对严谨。然而,由于人们的道德行为常常是做给他人特别是可能对自己有影响的人“看”的,所以一旦进入“反正没有人认识我”的领域,那条由熟人的目光、舆论和感情筑成的防线便很容易崩溃。由于国际互联网的特点,类似于传统“熟人社会”中道德法律的种种“外力”,在“网络社会”中却在相当程度上失去了作用,“网络社会”形成了一个相对自由的“自由空间”。一方面,因特网是一种离散结构,它既没有中心,也没有明确的国界或地区界限。网络连接而广泛,传输速度快,搜集、处理信息效率高,人们的活动受时间空间的约束大大缩小,因而现实社会中那种分地域设卡、设点管辖、控制的管理方式往往作用不大。例如,在网络上对用户调阅、接受或发布、传播文字、声音和图像信息就并不容易加以控制。另一方面,从信息传播的方式看,网络行为具有“数字化”或“虚拟化”的特点,我们看到的和听到的形象、图象、文字和声音变成了数字的终端显现,甚至人也是以一个“符号”作为身份在活动,彼此不再熟悉,而且网上交友可以“匿名”进行,因而很难对网络公民的行为加以确认、监管,网络道德只能靠个人的内心信念来维系,这样“网民”是否遵从道德规范,也不易察觉和监督,而不像现实社会中的道德要靠社会舆论、传统习惯、内心信念三者同时来维持。正是上述现实社会与网络社会的差异,形成了目前网络社会中的道德失范,人们只是按照自己在现实社会中的人生体验来约束自己。这对建立在现实社会基础上的传统的道德规范形成巨大的冲突,使之约束力明显下降。
目前,国外对网络道德问题、网络伦理问题的研究非常重视,一些研究组织纷纷成立,并开始出现各种规模不等的学术讨论会。美国华盛顿布鲁克林计算机伦理协会从1992年开始每年都召开关于计算机伦理的年会。美国乔治亚州律师协会计算机法律部就设有网络伦理委员会。这些机构不仅为其成员制定了应该遵守的计算机和电子网络道德标准和伦理规范,还针对出现的一些新的理论问题组织广泛的讨论和研究。如1995年11月18日,在加利福利亚大学柏克利分校举行了国际互联网伦理学讨论会,会议组织者认为:一个用户在网上“能够”(can)采取一种特殊的行为并不意味着他“应该”(should)采取那样的行为。在对网络道德研究的基础上,国外一些计算机和网络组织为其用户制定了一系列相应的规则。这些规则涉及网络行为的方方面面。在这些规则和协议中,比较著名的是美国计算机伦理协会为计算机伦理学所制定的十条戒律,具体内容是:(1)你不应用计算机去伤害别人……(6)你不应使用或拷贝没有付钱的软件……(8)你不应盗用别人的智力成果……再如,美国计算机协会是一个全国性的组织,它希望其成员支持下列一般的伦理道德和职业行为规范:(1)为社会和人类作出贡献;(2)避免伤害他人;(3)要诚实可靠;(4)要公正并且不采取歧视性行为;(5)尊重包括版权和专利在内的财产权;(6)尊重知识产权;(7)尊重他人的隐私;(8)保守秘密。反观我国,法律界对此的思考、研究少而又少,与我国网络发展速度极不相称。
当然,我们在提出自己的网络道德规范研究时,也应注意到国际互联网是一个新事物,它正在建设过程中;网络道德是一个新事物,它的建设也是一个过程。我们应当遵循社会主义精神文明重在建设的指导方针,去研究问题,解决问题,提出适合我国文化传统的、能被广大网民普遍接受的网络道德规范,从而建立有序的网络秩序。
4、加强队伍建设,培养专业管理人才
搞好网络管理,培养一批具有高素质的知识产权专业管理人才的队伍,这是解决网络安全问题的关键。网络管理人才不但具备高学历、懂法律,还应对知识产权法和计算机网络技术比较精通,同时能适应市场经济的发展和需要。拥有这样一支专家型、律师型、网络管理型复合型人才队伍,是执行网络知识产权法规,有效保护外网上知识产权的重要基础和保障。
四、结语
1999年联合国新闻工作委员会将互联网确定为第四媒体,可以作为传统三大媒体一样的载体,互联网在中国的发展也日新月异,我国建立和完善互联网法律与道德体系,平衡业者、知识产权人、第三台阶广大用户之间的利益关系,规范国内相对混乱的网络秩序,以有利于互联网在社会主义市场经济建设中发挥更大的作用,法学家们责任在肩。


国家计委、国家建材局关于对低价倾销平板玻璃行为加强监督检查的通知

国家计委 国家建材局


国家计委、国家建材局关于对低价倾销平板玻璃行为加强监督检查的通知
国家计委 国家建材局




《国家发展计划委员会、国家建筑材料工业局发布〈关于制止低价倾销平板玻璃的不正当竞争行为的暂行规定〉的通知》(计价管〔1998〕1094号,以下简称《暂行规定》)自7月1日正式执行以来,大多数生产企业、经销单位的执行情况是好的,对抑制玻璃行业存在的竞相
降价、低价倾销的不正当竞争行为起到了积极作用。但是仍有一些玻璃生产企业和经销单位,采取各种手段,直接或变相地搞低价倾销。为严肃价格法规,确保《暂行规定》得到认真贯彻执行,现就加强对平板玻璃价格监督检查的有关事项通知如下:
一、要充分认识加强对平板玻璃价格监督检查的重要意义。依据《价格法》制定的《暂行规定》是我国在工业产品领域出台的第一个针对低价倾销不正当竞争行为的规章,也是整顿平板玻璃行业价格秩序所采取的一项重要措施。加强价格监督检查,认真贯彻落实《暂行规定》,不仅对
整顿玻璃行业价格秩序、促进玻璃工业健康稳步发展至关重要,而且对制止其他行业的不正当价格行为具有重要的借鉴意义。
二、检查的对象和范围主要是:平板玻璃生产企业和各类经销单位自1998年7月1日以来有无低价倾销行为。
三、检查的主要内容包括:生产企业销售平板玻璃的出厂价格是否低于其生产成本(生产成本为该种产品生产当期的月完全成本,包括制造成本和应分摊的管理费用、财务费用、销售费用,下同),经销单位的销售价格是否低于其进货价格;是否存在用高规格、高等级充抵低规格、低
等级的手段,变相降低价格,使生产企业的实际出厂价格低于其生产成本,使经销单位的实际销售价格低于其进货价格;是否采取折扣、补贴或多给数量等手段,变相低价销售,使生产企业的实际出厂价格低于其生产成本,使经销单位的实际销售价格低于其进货价格;是否存在其他方式的
低价倾销行为。
四、检查处理的政策依据是:《中华人民共和国价格法》、国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发〔1996〕13号)、《国家发展计划委员会、国家建筑材料工业局发布〈关于制止低价倾销平板玻璃的不正当竞争行为的暂行规定〉的通知》(计价管
〔1998〕1094号)等有关法律、法规和政策。
五、检查的几点要求。
(一)各级价格主管部门要加强领导,把对平板玻璃价格检查列入下半年的工作任务。对各地检查的时间、方式不作统一要求,主要由各地结合本地区的实际情况安排部署。
(二)各级建材主管部门要积极配合价格主管部门进行检查。平板玻璃生产企业及经销单位,要认真对照《暂行规定》做好自查自纠,主动向当地价格主管部门汇报执行政策情况,并积极配合价格主管部门的检查,如实提供所需的账簿、单据、凭证及其他有关资料。同时,应积极向价
格主管部门举报违法行为。
(三)对涉及跨省的价格违规案件,由最先检查发现违规行为的省级价格主管部门牵头,相关的省级价格主管部门协同配合进行检查处理,并及时通报情况,提供资料。必要时,由国家计委负责组织协调。
(四)国家建材局将不定期发布社会平均成本,各级价格主管部门可作为检查时的主要参考,对低于此标准销售的,要认真检查。



1998年9月8日

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