民事上诉状[证据及证据规则]/张要伟

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山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府关于印发《淄博市
　建设工程质量监督实施办法》的通知
　（淄政发＜1993＞44号）


各区县人民政府，市属以上企事业单位，市政府各部门：
　　现将《淄博市建设工程质量监督实施办法》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　淄博市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九三年四月八日

　　　　　　　　　　 淄博市建设工程质量监督实施办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强建设工程质量监督，提高建设工程质量，根据《山东省关于提高工程质量若干规定》，结合我市实际，制定本实施办法。


　　第二条　本办法适用于新建、改建、扩建的工业、民用、市政公用工程及建筑构配件的质量监督。


　　第三条　淄博市城乡建设委员会是市建设工程质量监督工作的主管部门。
　　淄博市建设工程质量监督站（以下简称市质监站），具体实施建设工程质量的监督。主要职责是：
　　（一）核查受监工程的勘察、设计、施工单位、建筑构配件企业及试验室的资质等级和营业范围。
　　（二）监督建设单位、勘察设计单位、施工单位和建筑构配件企业严格执行技术标准；检查建材及工程（产品）质量；核验工程的质量等级和建筑构配件质量。
　　（三）核定分站及县质监站评出的优良工程；参与评定本市的优质工程。
　　（四）参与重大质量事故的处理。
　　（五）负责本市工程质量监督和检测工作的规划与管理；审查分站、县质监站监督人员的资格，考核监督人员的业务水平。
　　各区分站，业务上受市质监站领导。
　　各县质监站，业务上受市质监站的指导，其主要职责同本条（一）、（二）项。


　　第四条　驻淄各专业质监站，应严格按《山东省建设工程质量监督管理实施细则》规定范围进行监督。

第二章　监督工作程序与内容





　　第五条　建设单位应在工程开工前按第十三条的规定到质监站办理监督手续，提交勘察、设计资料等有关文件。质监站应对勘察、设计和施工单位的资质等级、营业范围和建设单位质检人员的资格进行核查，凡不符合规定条件的不得开工。


　　第六条　在工程施工中，质监站根据监督计划对工程质量进行抽查监督。监督重点是建筑物和构筑物的地基基础、主体结构和决定使用功能及安全性能的重要部位。


　　第七条　工程完工后，施工单位应会同建设、设计单位进行初验，并将初验单和工程技术资料报送质监站，质监站收到工程竣工申报资料后十日内对该工程进行核验。


　　第八条　质监站要定期对构配件产品进行抽查。建筑构配件产品出厂，应有市质监站统一核发的产品合格证。
　　严禁在施工现场加工定型预制混凝土圆孔板和大型屋面板，确需在现场预制的，须报经质监站批准。


　　第九条　质临站应对建设单位和施工企业的质量检查机构进行资格认证，并对建设单位的建设程序和向施工单位提供的材料、设备、构配件、半成品质量进行监督检查。


　　第十条　施工过程中出现不影响结构安全的一般质量事故，施工单位应会同建设、设计单位写出事故报告及处理意见，报经质监站同意后方可进行处理。对重大质量事故，按建设部颁发的《工程建设重大事故报告和调查程序》办理。


　　第十一条　竣工工程，经市质监站一次核验达到优良标准，按照有关规定实行优质优价；达不到合格标准，施工单位必须返修至合格，并按有关规定进行处理。不合格的工程不得交付使用。


　　第十二条　质监站对实行建设监理的工程，必须进行质量等级认定。

第三章　监督范围及费用





　　第十三条　市质监站的监督范围是：
　　（一）建筑面积总计在三千平方米以上的建设项目；
　　（二）跨度在十八米以上的工业与民用建筑；
　　（三）建安工作量在一百万元以上的建设项目；
　　（四）市综合开发项目；
　　（五）一、二级资质构配件企业；
　　（六）建筑试验室。
　　各分站的监督范围是：
　　（一）建筑面积总计在三千平方米以下的建设项目；
　　（二）跨度在十八米以下的工业与民用建筑；
　　（三）建安工作量在一百万元以下的建设项目；
　　（四）区综合开发项目；
　　（五）三、四级资质的构配件企业。
　　县质监站监督全县范围内所有建设工程和三、四级资质的构配件企业。


　　第十四条　建设单位和建筑构配件企业应按规定向质监站或质监分站交纳监督费。
　　（一）土建工程、建筑安装、设备安装等按建安工作量的千分之二点五交纳。
　　建设单位委托质监站对分项工程逐项监督时，除收取上述监督费外，另增收建安工作量的百分之一。
　　（二）建筑构配件企业按对外销售额的千分之一点五向质监站交纳。
　　监督费应列入工程概算和产品成本。


　　第十五条　工程质量监督费应在办理监督手续时，按工程概算预交，待工程竣工后，根据决算额一次结清。工程因故停建不予退款。


　　第十六条　各质监分站和县质监站应将收取监督费的百分之二十，每年上交市质监站。

第四章　罚则





　　第十七条　凡违犯本办法规定有下列情况之一者，视情节轻重，由建设工程质量监督主管部门或质监站、质监分站会同有关部门分别给予以下处罚：
　　（一）未办理工程质量监督手续而擅自施工的，责令其停工，补办监督手续。
　　（二）对无证勘察、设计、无照施工和越级承担施工任务的单位，勒令停工清理，没收其全部非法收入，并处以非法收入的百分之十五的罚款。
　　（三）擅自改变建筑工程用途、增大荷载，改变主体结构的，处以五千元以下的罚款；造成质量事故的，要追究有关人员的法律责任。
　　（四）由于勘察、设计质量原因造成重大质量事故者，由责任方根据有关规定赔偿经济损失，并视情节给予通报批评，直至吊销资质证书。
　　（五）对违犯技术标准、规范、规程，偷工减料、粗制滥造，造成工程（产品）质量低劣的施工、构配件生产单位，除通报批评、责令返修外，并处以一千至五千元的罚款。情节严重的，降低资质等级或吊销资质证书、营业执照。
　　（六）建筑工程未经质监站监督、核验或核验不合格擅自交付使用的，对建设单位、施工单位分别按工程总造价的千分之二点五处以罚款。
　　（七）对无生产许可证生产建筑构配件和销售、提供、使用不合格构配件的单位，处以三千元以下罚款。
　　（八）外地企业生产的建筑构配件，未经质监站许可擅自使用的，除责令进行检测外，对责任方处以一千至三千元的罚款。
　　（九）建筑企业和构件企业的试验室违犯技术标准，弄虚作假，处以五千元以下的罚款，严重者吊销其资质等级证书。
　　所处罚没款全部上交财政。


　　第十八条　当事人对处罚决定不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请行政复议或向人民法院起诉，逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行或依法强制执行。


　　第十九条　监督人员在监督工作中，不坚持技术标准，弄虚作假或严重失职、失误、渎职而出现重大质量事故的，由主管部门根据情节轻重，给予行政处分，情节严重构成犯罪的，由司法部门追究其刑事责任。

第五章　附则




　　第二十条　本办法由淄博市城乡建设委员会负责解释。


　　第二十一条　本办法所称“以上”均含本数，“以下”不含本数。


　　第二十二条　本办法自颁布之日起施行。

地理标志，又称原产地标志（或名称），《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第22条第1款将其定义为：“其标志出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征主要与该地理来源有关”。
欧洲尤其是法国，对地理标志、原产地标志的保护要求已经到了炙热的程度。我国现行《商标法》也规定了地理标志的定义：是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志。可见，地理标志是表明某一种商品来源于一成员方地域内，或此地理内的一地区并且该产品的特定品质、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联的标志。其身份也是一项极为重要的知识产权。
众所周知，知识产权为是民事权利，是一种典型的私权利。地理标志作为知识产权属下的一种，自然属于私权，但无论从使用还是管理上，又不同于其他如商标、专利等纯粹的私权，法律同时为它提供了国家公权力的保护屏障。

我国对地理标志提供“双轨道”保护。目前，我国的法律对地理标志的保护见诸于纯地理标志行政保护：《地理标志产品保护规定》，《地理标志产品保护工作细则》；作为商标保护：2001年《中华人民共和国商标法》第16条，《商标法实施条例》，2007年《地理标志产品专用标志管理办法》等相关法律文件。
我国于1993年修改的商标法实施细则（现已失效），将地理标志作为证明商标纳入商标法律保护体系，据此，1994年国家工商局制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，规定“证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督和检测能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或者其他特定品质的商品商标或者服务商标”。2001年颁布实施的《商标法》第16条，加入了对地理标志保护的规定“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。” 2002年的《商标法实施条例》第六条规定“商标法第16条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。 ……”
由国家质监总局于2005年颁布实施的《地理标志产品保护规定》规定，对于获准使用地理标志产品专用标志资格的生产者有规范性使用标准的约束，如果违反规定可能面临被注销、停止使用的风险；对于其他生产者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为，质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。
从上文件可以看出， 目前我国对地理标志保护实行的是“双轨道保护”。即一方面国家质监部门通过公权力实施主动保护，另一方面，允许将地理标准注册为证明商标，申请人通过工商总局商标局申请设定商标权后，借助于商标法进行司法及行政保护，后者体现的是私权性质的保护。
“双轨道”保护的精神一致
首先，从申请人及使用人的资格来看，两条轨道是保持一致的。
《地理标志产品保护规定》规定，地理标志产品保护申请，由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业（以下简称申请人）提出。《农产品地理标志登记申请人资格确认评定规范》规定，申请人应当为农民专业合作经济组织、行业协会等社团法人或者事业法人，农产品地理标志登记不接受政府、企业或个人的申请。申请人应当符合下列条件：（一）具有监督和管理农产品地理标志及其产品的能力；（二）具有为地理标志农产品生产、加工、营销提供指导服务的能力；（三）具有独立承担民事责任的能力。
而根据《商标法》及条例，如果申请注册商标中含有地理标志，而申请商品又并非来源于该标志所标示的地区，容易误导公众，是不予注册的。以地理标志作为证明商标及集体商标注册或要求使用的，必须具备规定条件，如集体商标是以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格，符合使用条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加该组织或直接正当使用该集体商标；申请注册为证明商标以及要求使用的，亦需符合使用该地理标志条件。由此看来，质监局的《地理标志产品保护规定》与商标法及条例的规定从申请人及使用人的资格，也是保持一致，并未有明显冲突。

其次，公权力保护与私权利救济，二者并不冲突。
在我国，对地理标志实施的是公权与私权的双重保护，虽然从保护形式上看，两条平行轨道中的主管部门存在冲突，但从权利人的权利保护角度，反而是一种权利的加强。
《地理标志产品保护规定》中体现的是国家公权力主动、强制性地介入地理标志的监督、管理及保护，《规定》要求各地质检机构依法对地理标志保护产品实施主动保护。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的；不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品 的名称的；或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为，质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。可见，质监部门公权力的主动、强制管理及权力干预，为地理标志的权利人提供了公权力保护的屏障。
而从商标保护的角度分析，一方面，商标法排斥将地理标志申请注册为普通意义的商标，即《商标法》第16条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；（已经善意取得注册的继续有效）。《商标法实施条例》又规定，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。换言之，商标法虽然规定了申请人可以将地理标志申请为证明商标，但证明商标权利人并不能因此获得完全意义上的私权，依然存在法定许可使用的情形。可见，商标法对地理标志保护的精神，与后来出台的《地理标志产品保护规定》是一致的，二者并未有明显冲突。如果质监部门对地理标志的监督使用未能尽其所能时，权利人也可以借助于商标法的规定，对侵权行为通过司法途径提起诉讼。可见，“双轨道”的保护对权利人而言，从某种意义上讲，却是加强了权利保护的屏障。

“双轨道保护”缺乏统一，分工不明确。对地理标志的使用及管理，需要尽快出台更完善的法律文件，为地理标志的保护提供一个健全的法律环境。
我们认为，从保护精神的层面，对地理标志的保护二者殊途同归，但在保护形式、管理部门以及规范性文件中，以及在管理及保护的细节操作中，仍然存在混乱。例如在质监部门的管理中，一旦认定了一项地理标志，便已排除了符合规定条件的第三方继续使用该标志。而商标法中则保留了在先权利人的继续使用权。曾经在媒体上见诸报端一度成为关注焦点的“三华李”一案，便是典型的个案。在翁源县获得“三华李”地理标志保护之前，如果“三华李”经过几十年的推广种植，已经成为约定俗成的品种名称，遍布岭南其他区县并大规模种植推广，其他地区销售的“三华李”称谓已深入人心，“三华李”的地域性称谓已逐渐淡化或弱化，此时再就“三华李”单独授予翁县地理标志进行保护，已违反了地理标志保护制度设立的初衷。即使“三华李”已被认定为地理标志，未来也不应否定其他已形成规模及知名度的区县继续使用该名称，否则不利于市场的稳定以及产业发展，而是应通过其他方式予以纠正。

我国作为一个农业大国，具有丰富的独特品质的农副土特产品，而这种品质往往是由当地特有的地理气候环境决定的，保护地理标志，实施品牌经营战略，对于促进我国农副土特产品产业化及市场化，大力发展地方农业经济，具有非常重要的战略意义。地理标志的保护在我国知识产权领域尚属新生事物，但其对于促进我国农业经济的发展至关重要。如何在各部门间合理分工，指定完善的保护规范，是健全地理标志保护的首要工作。同时加强地理标志知识的宣传教育，提高地理标志保护意识，保护地理标志所有人的正当利益，也是我国知识产权主管部门、各级政府和社会各界义不容辞的责任，建议各部门能通过圆桌会议，将地理标志的保护问题出台统一、完善的保护规范，以健全其法律保护体系。

（北京高文律师事务所 田美玉）