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法官既要“慎言”又要“善言”/骆玉生

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:30:30  浏览:8390   来源:法律资料网
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法官既要“慎言”又要“善言”
-----从法官的语言谈司法的公开和公正

骆玉生


论文提要:
法官是法律的代言人。法官审理案件的过程,就是运用口头语言和书面语言准确表达自己意思的过程。法官必须具有很高的语言能力。法官不仅要“慎言”,同时也还要“善言”。法官的慎言是指法官在法庭上不得随意发表对于该案的意见和观点,以防误导当事人;在法律文书中,对当事人的隐私、商业秘密、国家秘密等内容要慎重书写,防止泄密和产生意外后果。法官的善言,就是指法官要善于运用多彩的语言,做好当事人的调解工作,促使当事人达成调解协议;在制作判决书时,善于运用质朴、准确的语言,认定事实、适用法律、作出裁判结果,让当事人从判决书中知道法官是如何公开、公正地作出判决的,使当事人服判息诉。本文主要从法庭上的慎言、裁判文书上的善言两个方面,阐述了法官必须具有很高的语言能力,在诉讼过程中的不同场合、不同阶段分别慎言、善言。
全文共8800余字。


法官既要“慎言”,同时也要“善言”。法官的慎言包括两个方面。一是指法官在案件的审理过程中,在法庭上,不得随意发表对于该案的意见和观点,以防误导当事人。这里是指法官的口头语言。另一方面,法官的慎言是指在制作法律文书的过程中,本着节约文书篇幅的原则,对可能给当事人和案外人带来不利影响的内容要慎重书写,防止产生不良的后果。这是指法官书面语言的慎言。法官的善言,就是指法官要善于运用口头和书面语言,迅速查清案件事实、正确适用法律、准确处理案件。这也包括两个方面。第一个方面是指法官在审理案件过程中,在查明事实的基础上,本着当事人自愿的原则,抱着对当事人负责的态度,灵活运用多彩的语言,争取做好当事人的调解工作,促使当事人达成调解协议,及时解决纠纷、化解矛盾。这里的善言是指口头语言。另一方面,是指法官在制作判决书时,要善于运用质朴、准确的语言,准确地叙述、阐明当事人的争议、递交的证据、质证、认证的情况,以及认定的事实、适用法律及其裁判结果。当然,判决书中还包括法官审理这个案件的程序情况。让当事人从这份判决书中知道,法官是如何公开、公正地作出判决的。这是书面语言的善言。法官既要“慎言”,同时也要善言。只是要在诉讼过程中不同的场合、不同的阶段分别慎言、善言,不得弄错。

一、法官的慎言
(一)、法庭上的慎言
人民法院是我国的审判机关,是法律适用机关。法官的使命是通过开庭审理案件,对诉辩双方的争议和递交的证据进行理性的判断,在缜密的推理后对个案作出公正的裁判,从而实现司法公正。审判庭上的法官扮演的是中立、客观、相对超脱的,甚至是貌视消极的裁判者角色。在诉讼中,当事人总是试图用事实和理由影响法官,使法官作出有利于自己的判决。换一个角度来说,法官的言行对当事人也将产生一定的影响,使当事人作出是否有利于自己的请求和主张能否被法官采纳和支持的判断。开庭时,当事人心理十分复杂。法官的言谈、举止会对当事人的心理产生较大的影响。法官的音调、语气、节奏,能集中表达出法官的情感。
在法庭上喋喋不休是法官这一角色的大忌。在司法实践中,有少数法官开庭时与当事人打嘴战,甚至动辄训斥当事人。有的法官遇到言辞激烈、情绪激动的当事人,或者当事人双方为一问题争吵不休时,往往会说出“有没有完(指当事人之间的讲话)?”、“少说没用的话!”、“我问你什么你就说什么!”等不良效果的语言。这除了与审判作风专横有关外,还应归咎于这些法官对“法官不得与当事人辩论”、“法官不应介入争论”这一通行的国际司法理念的无知。当然,这种现象也与我国长期沿袭“纠问式”审判方式及其相应的言行定势有内在的关联。曾任大法官的英国著名哲学家培根有一段耐人寻味的名言:“听证时的耐心和庄重是司法工作者的基本功,而一个说话太多的法官就好比一只胡敲乱响的铜钹” 。也有的法官缺乏审判实践,在开庭时遇到意料之外的突然情况,便不能有效地驾驭庭审活动。语言表达不自如,前后矛盾。使当事人和旁听群众费解,直接影响了开庭审判的结果。法官在法庭上主要是负责主持庭审和维持正常的诉讼秩序,有意识地引导当事人或控辩双方提供一个充分进行陈述、说理、交涉、辩论的机会。法官主动介入双方的争论难免会有越俎代庖之嫌。且容易给当事人传达消极的心理暗示,造成不必要的误解和偏见,也给当事人以司法不公的印象。可以说,慎言既是法官应当恪守的职业诫律,同时也是法官这一角色的美德和操守。
法官应该像外交官那样慎言。稳重、理智和慎言是法官典型的形象表征。法官不得在法庭上喋喋不休,也不宜在法庭外大放厥词或者滥发议论。一般而言,主审法官在案件审理过程中,原则上不能接受媒体的采访,在案件审结之前无权向外界发表该案任何结论性的意见和观点。当然,法院可以通过指定的新闻发言人,以新闻发布会的形式与媒体进行对话和沟通。这既可以接受新闻监督,又可防止传媒对审判人员进行干扰。
笔者认为,法官在开庭时应注意做到:一、语言平和、通俗易懂,使当事人感到自然、贴切,能引起当事人思想上的共鸣;二要有逻辑性,即问话清楚、具体、准确、简洁,不能模棱两可,是非不清;三是要文明用语,尊重当事人的人格,以友善、谦和的态度对待当事人,不能使用讽刺、挖苦、贬损当事人的语言。同时,审判语言力求标准化,尽可能不用或少用方言土语,以免产生副作用。讲话要注意语言的艺术性,使人乐于接受、容易接受。善于在潜移默化中做当事人的思想工作,促使案件及时、顺利审结。反过来说,由于法律在社会生活中的特殊性、重要性,也不允许法官的语言过分随意,甚至粗俗。否则,会给工作造成被动,不利于执法,而且会有损于法院和法官的形象。同时,也容易损害当事人的感情,影响案件的审理。因此,法官除了慎言之外,还应有“忌语”。具体可包括下面几个方面:1、简单、粗暴的话语。这要求法官不管在什么时候、什么情况下,都要冷静,哪怕当事人感情冲动、出言不逊的情况下,也不能有失风度。2、侮辱性、伤人感情的话语。法官要从思想深处摆正与当事人的关系,平等相待,以礼相待,尊重当事人。哪怕是触犯了法律的罪犯,与其谈话也要慎重,不能随便脱口而出。俗话说:“良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒”。法官身上既体现着法、理,也应体现着文明、人道和修养。3、污言秽语。法官不但在执法过程中要杜绝此类言语,在日常生活中也应时刻注意避免。
(二)、法律文书上的慎言
法律文书是法官口头语言的物质化,是法院送达给当事人关于案件审理程序和实体裁判的凭证。法官更应该注意慎言。法官查清事实之后,在叙述案件事实的过程中,要节约文书篇幅,对当事人的隐私、商业秘密、国家秘密,以及可能给当事人和案外人带来不利影响的内容要慎重书写,防止泄密和产生不良的后果。对当事人不存在争议的案件事实,无须交待得过于详细、具体,只要清楚即可。与本案无关或关系不大的内容,可以省略。对于可写可不写的一律略去。法律文书主文则要交待得具体、准确。注意慎用感情色彩的词语。

二、法官的善言
(一)、调解时的善言
调解作为民事案件的一种结案方式,被西方称之为“东方特色”。调解结案能及时化解当事人之间的矛盾,节约诉讼资源,提高诉讼效率。因此,法官要本着对当事人负责,对案件负责的态度,在当事人自愿的基础上,运用自己丰富的法律知识和多彩的语言进行调解。法官调解时,要转变自己居中裁判的意识,而要扮演调解委员这一角色。法官应该用真诚的态度、亲切的语言,与当事人打成一片。让当事人感到你是他值得信赖的人,是在帮他解决问题。让他们自觉地从放弃“要争个输赢”的狭隘、偏执心理。这样,容易取得好的调解效果。法官首先要向当事人说明调解结案的好处。使他们明白,民事案件当事人之间无非是亲属、朋友、同事、邻居、客户关系,只要把纠纷妥善处理了,双方仍然可以如以往一样和睦相处。从程序上来说,也可以省去上诉、申请执行,甚至申诉等麻烦,从旷日持久的讼累中早日解脱出来。法官可以采用谈心的方法,也可以采用用分头调解、当面调解、换位调解、案外人协助调解等方式做调解工作。
(二)、裁判文书上的善言
法官以理服人的最佳方式是制作一份说理透彻、论证缜密、认定事实准确、适用法律恰当的高水准的裁判文书。法官的功夫在庭外,制作一份说理透彻、推理严谨的高质量的裁判文书,是体现法官水平的重要标准。裁判文书是公正、效率的载体,是法官劳动和智慧的结晶。同时也是沟通法官(法院)与公众的桥梁。澳大利亚法官奥迪瑟特(Aldisert)认为:“法官就是职业作家。他或她必须拥有语言能力,如果这种能力不是天生的,他们必须后天通过自己的努力获得或学习后获得。法官必须通过自己获得这种能力。如果法官想清楚和中肯地写作,文字足以让有逻辑性的读者明白,法官必须首先清楚和仔细地思考,条理要清晰。这样做是尊重思考和逻辑的演绎和归纳法则的表现。任何不愿或不能这么做的法官都不能完全地履行其司法职责” 。
司法裁判的判决推理会使公众对于法庭的信任产生影响,既是否认为法庭是对事实或法律深思熟虑后才作出裁决的。这也帮助法官确认他或她作出的裁决是尊重法律的。书写判决书的过程中,法官可以保证他所作出的裁决是在其能力范围内最公平和公正的。一份好的判决书,应当保持非专业人士能够理解判决的内容。二审法院也可以从中知道该裁决是如何作出,以及为何这样作出的。在准备好判决书草稿后,如果时间允许,可以先把它搁置一段时间。当你再用新鲜的思路重读时,会比较容易发现判决书是否顺畅和富有逻辑,是否有重复,是否有的事实和推理被忽略了。
判决书要层次清楚。英国的丹宁勋爵曾经说过:“一页整快的、不加分割的文字看起来很难看,让人也不愿意读下去” 。判决书的内容分成几部分。同一部分内容使用段落编号,可以大大地有助于阅读、理解和参考。使用简单的语言和句子会更加有助于阅读。
实践中,有些判决书过于简略,反映不出诉讼的整个过程,缺少对双方举证、质证及法院认证的叙述。或者只有叙述,但高度概括。当事人无法了解其中详细内容。对于事实为什么这样认定交待得不清,法律适用不够准确,对法院为什么这样判决不清楚。给当事人的感觉是“判决书很霸道”。往往造成败诉方的无端上诉,甚至引起无谓的上访。浪费了当事人的时间、精力和经济,也增加了社会的不稳定因素,有违司法解决纠纷、化解矛盾的宗旨。相反,一份有理有据的判决书能让当事人信服,可以起到事半功倍的效果。
当然,法官的善言与详言并非同一意思。判决书并非越长越好,而是要恰到好处。判决书的语言,既要通俗易懂,又要法理深刻。要做到这一点,法官必须提高语言表达能力和法律业务水平。善于准确的表达个案处理的经过,以体现司法的公开、公正。下面以一审民事判决书为例,谈谈法官在判决书上如何善言。
1、首部:
1992年,最高人民法院颁布了《法院诉讼文书式样》,其虽然具有中国特色,但明显存在着缺陷。民事判决书的首部也不例外。笔者认为,应该增加以下几个方面的内容。1、案件受理日期、副本送达日期、开庭、合议庭评议日期,以便于了解答辩、举证情况,计算审理期限,也可以反映法官的工作效率。2、程序变化情况,如案件受理时确定为简易程序,后因案件疑难复杂而变更为普通程序的,应当予以说明,经过审判委员会讨论的,也应当予以说明。此外,当事人申请回避、对管辖提出异议的、追加当事人是否采纳等程序事项应该予以说明。3、延长审理期限说明。按普通程序不能在六个月审结、需要延长审理期限的,也必须说明合理的理由。4、对到庭协助法庭工作人员情况也应予以交待。如证人、翻译人员、鉴定人、勘验人等。增加了上述内容,就能将审判的全过程公布于众。
2、当事人诉辩部分
“原告诉称”和“被告辩称”作为民事判决书的组成部分,应当统一和服务于民事判决书这个整体要求。因此,“诉称”和“辩称”的内容,不应当仅是当事人原话的抄录,而应该是经过法院审查认定的当事人的真实意思表示,即双方当事人的诉讼请求和抗辩理由。由于民事诉讼当事人的文化程度和对法律的熟悉程度千差万别,有的当事人对于自己的合法民事权利尽管有着十分明确的意思表示,却不能以准确的语言表达。这就需要法官的审查、认定和准确表达。民事判决书是在案件审结以后制作,对“原告诉称”和“被告辩称”的叙述,就应同民事判决书的其他项目一样字斟句酌,准确恰当,符合法理。需要指出的是,有些法官对当事人的诉称、辩称归纳得过于概括、抽象,往往只有寥寥数行,不足百余字,不能完整、准确得反映当事人的陈述理由,甚至以偏概全,遗漏当事人的主张和理由。有的法院就曾出现过当事人拿着判决书质问法官的情景,责怪法官未将其诉讼主张、理由写全、篡改其诉讼理由。
3、举证、质证、认证部分
最高人民法院颁布的《法院诉讼文书式样》没有规定这一部分内容。实行“辩论式”民事审判方式改革后,当庭举证、质证、认证是庭审过程中的精彩部分。这一重要的庭审活动应该在裁判文书中得到充分体现。现在常见的手法是对双方的证据列清单。没有对每份证据的内容简略说明及当事人举出该证据的目的。除了举证的当事人和法官知晓证据内容和举证目的外,对方当事人包括案外人难以从判决书上了解具体内容和目的。对于对方的质证意见,也往往叙述得过于简略,尤其是对同一份证据中对方当事人既有认可又持有异议的部分,往往交待得不清楚,甚至避而不谈。关于认证部分,有的法官认定证据时,往往空泛地按照证据的客观性、关联性、合法性进行陈述,至于客观性、关联性、合法性当事人是否明白,那就不去管它了。而对不予认定的证据没有详尽地说明为什么不予认定,难以让当事人心服口服。
需要指出的是,现在很多民事裁判文书在制作过程中,往往只是简单地叙明当事人所举证据的种类、内容,而对当事人应当对哪些事实负举证责任及举证不能的后果则未予说明。这种做法容易给当事人造成一种误解:好像法院审理民事案件只是法官的事,当事人只需将能提供的证据交到法院就算完事,法官就必须下一个公正的裁判。即无论在何种情况下,法官应有能力识破真伪,作出完全准确合理的裁判。这样的评判标准对法官来说显然是不客观、不公正的。要打破这种观念,就必须明确当事人的举证责任,进一步公开裁判规则。实际上在民事审判中,即便是当事人竭力举证,或因客观原因不能举证,也常常导致法官难以辨别案件事实真相。这时候,法官只能依据认定的双方证据作出裁判。但这一裁判规则如不在裁判文书中加以说明,裁判文书的公正性、合法性,就不会让社会公众产生内心的信赖。甚至有些当事人会认为法官是偏袒一方或是糊涂办案。这种看法显然会对法院的公正形象产生很大的冲击。相反,个案中交待了当事人对自己应举出哪些具体证据,会让当事人明白法官依据举证状况确定案件事实并居中裁判的司法理念,也会让社会公众和当事人明白法官审判案件不仅仅是法官辨别真伪作出裁判的过程,也是当事人积极举证并力图举出符合要求的证据让法官足以信服的过程。当事人积极有效的举证,又是决定案件裁判结果的关键。这样,很多因当事人举证不能而败诉的情况发生时,就会为社会公众理解和接受,也会很大程度地提高法院的公信度。
4、查明事实部分
一般而言,民事判决书的查明事实部分按照时间的先后顺序叙述事情发生的原因、经过和结果。以叙述清楚、让当事人明白为原则。对当事人争议的事实不能回避。该事实存在的应该交待清楚,不存在的就不写。涉及当事人或他人隐私的,不应记叙细节,只把问题点明即可。对涉及国家秘密和商业秘密的,应该根据保密法的规定注意保密。对于双方当事人没有争议的事实可简写。对于重复发生的事实,无须重复叙述,可以“用同样的方式……”、“仍……”等词语概写。与案件有关的事实要写,与案件无关的事实坚决不写。有并行发展的事实需要交待的,可以先详写主要事实,次要事实在“另查”、“又查”、“再查”部分叙明。
5、本院认为部分
本院认为部分即判决理由,历来被认为是判决书的核心和灵魂,必须做到说理透彻、论证有力。将事理、法理、情理融会于民事判决书中,使法院的民事判决无懈可击、令人折服。同时,法律要求公正裁判,但法律本身并不能提供具体的标准。法律正义的实现,在很大程度上取决于主审法官对个案事实的透彻分析,对支持判决的法律规范的探求。而法官合理思维过程的体现就是说理。一份好的判决书,其说理是将案件事实和判决结果有机联系在一起的纽带,是裁判的灵魂。通过说理可以“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定法条之间的沟通” 。我们知道,公正往往被认为是至上的司法价值。然而,我们必须认识到公正不但要实现,而且其过程也必须有所显示。从而使当事人和社会公众意识到公正是怎样得以切实实现的。后一点十分重要。
在案件审理过程中,公正的实现是通过法官审理案件的过程得以展示的。公正司法的原则要求法官必须在公众面前审理案件,因此可以受到公众评论的制约。就理论的角度而言,只有极少数的案件审理会吸引公众的注意力。公布于众的司法判决推理往往也是如此。在大多数情况下,对作出判决原因的理性阐述会反映出法官的公正与否。将作出裁判的正式推理过程公布于众,对于我们实现公正将起到不可或缺的作用。对于败诉者而言,判决对于他的意义远远大于判决对胜诉者的意义。胜诉者往往一直坚信自己的主张正确无疑,同意他们观点的法官能告诉他的不外乎是他们已经知道的东西。而败诉人却往往急于知道为什么自己会输。澳大利亚高级法院前法官Frank kitto曾经说过:“满足案件当事人可能有的一种渴望,即他们不仅希望案件结果的好坏,而且希望知道法官为什么会作出这样的判决。让败诉方知道他为什么会败诉非常重要” 。
具体到写作而言,本院认为部分的说理,一、必须要立足于事实,注重事理分析。以事以据论理。应以法院认定的事实为基础进行论证,对是否支持当事人的诉讼请求及答辩意见应根据事理进行论述,并作出明确的表态,将裁判建立在事实的基础上,做到有理有据。二、要着眼于法律,以法论理。对当事人适用法律所持不同意见,应给予答复,并说明理由。针对当事人的行为,应依照法律规定,分析论证哪种行为是合法的,哪些行为是不合法的;哪些诉讼请求合理,哪些诉讼请求不合理。对适用的法条应予以理解,并从法理上、法律上进行充分的论证,阐明法律规范与案件事实的内在联系,分清是非,明确当事人应承担的责任。三、论证要有针对性,防止出现千篇一律、千案一面的现象,要重视个案个理。我们知道,每一个案件都有其特点及特有的表现形式。要针对这种特殊性,针对当事人争议和诉讼请求,展开具体深入的论证和说理。如果仅仅以“某人的行为违反了国家有关规定,其诉讼请求无理”这种毫无个性的语句来表述,没有在文书中论证清楚为什么无理,就不能使当事人信服。四、说理要注重逻辑性。在论述过程中,要做到条理清楚,论述全面,使事实、理由、和判决结果互相对应、协调一致。不能顾此失彼、漏洞百出。五、要加强正反说理。既要正面阐明法院判决的理由,又要对当事人所持的谬误、主张予以反驳,将为什么不支持的理由写得清清楚楚。使当事人赢得理直气壮,输得明明白白。“对一些情有可恕、法不可恕的案件,不但重视法理方面的阐述,而且注重融情、理于法之中,结合具体案件对当事人进行语重心长的教育”。
另外,在说理中还要平等对待各方当事人的参诉意见。有理的要写,无理的观点也要有所反映,尤其是对无证据支持的诉讼请求不予采纳的,要予以说明。使当事人感觉到法官对双方是平等的、公正的,使案件在实体上和程序上做到一致、公开。
5、判决主文
法院根据已经查明的事实,准确运用法律,对当事人争议的纠纷作出裁判。主文必须做到准确、合法、规范。判决主文的基本要求是:解释上的单一性,只能做一种解释,不能做两种或两种以上的解释;内容上的实施性,不是空洞说教,而是规范当事人的具体行为;词语上的确定性,词语要规范、准确,不能模棱两可。当事人的称谓必须写全称,不能简写,以防止判决所确定的权利、义务指向不明。判决主文的内容必须确定,不能含糊不清。措词要严谨、得当。如在给付之诉中,要准确使用“偿还、返还、给付、支付、赔偿”等相关而又有区别的词语。对每项请求都应有所交待。对于多项请求的,应注意分条对每项请求分别作出判决。对于驳回的请求,亦应逐项驳回,不能以“驳回原告其余的诉讼请求”等表达不具体的话语。相反,对于当事人没有请求的项目,法官不能主动作出裁判。这样的话,即是超请求判决,擅自代一方当事人做主。
关于“法官后语”
近年来,我国在事实上形成自上而下的司法改革运动,为民事判决书的个性化改革提供了较为宽松的社会条件。法官后语随之诞生。有些法官在民事判决书的后面附加一些与案件有关的建议、说明或评论。它不是判决书的组成部分,而是审理案件的法官根据案件的具体情况,对判决书中相关内容的进一步说明。法官后语的内容绝大多数与社会伦理道德体系密切相关,而且多数已经逾越法官裁量的范围,其目的在于帮助当事人更好地理解判决书形成的理由,以便双方当事人服判息诉。
法官后语产生的直接动力,来自法官对判决书说理不足的一种弥补。它是在民事裁判文书高度规范状态下,法官个性的一种释放和张扬。笔者认为,适当篇幅的法官后语,能起到画龙点睛的作用,令人耳目一新。也使当事人感到“耳聪目明”。
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国家税务总局关于《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书生效执行的公告

国家税务总局


国家税务总局关于《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书生效执行的公告

国家税务总局公告2011年第10号


  《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及议定书于2009年12月13日在阿什哈巴德正式签署,双方分别于2010年3月3日和2010年4月30日互相通知已完成协定生效所必需的国内法律程序。根据协定第二十八条的规定,本协定及议定书自2010年5月30日起生效,适用于2011年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收,以及2011年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  特此公告。



国家税务总局
二○一一年一月三十日  
  
  

中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定  

  中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府,为促进两国间经济合作, 愿意缔结对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定, 达成协议如下:
  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。
  第二条 税种范围  
  一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收,对企业支付的工资或薪金总额征收的税收,以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在土库曼斯坦:
  1.法人利润(所得)税;
  2.个人所得税;
  (以下简称“土库曼斯坦税收”);
  (二) 在中国:
  1.个人所得税;
  2.企业所得税;
  (以下简称“中国税收”)。
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所做出的任何实质变动,在变动后的合理时间内通知对方。  
  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释外:
  (一)“土库曼斯坦”一语是根据国家法律和国际法,土库曼斯坦行使主权权利和管辖权的领土;
  (二)“中国”一语指中华人民共和国,用于地理概念时,是指所有适用中国有关税收法律的中华人民共和国的领土,包括领海,以及根据国际法和国内法,中华人民共和国拥有以勘探和开发自然资源为目的的主权权利的领海以外的任何区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指土库曼斯坦或者中国;
  (四)“税收”一语,按照上下文,是指土库曼斯坦税收或者中国税收;
  (五)“人”一语包括自然人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.任何具有缔约国一方国籍的人;
  2.任何按照缔约国一方现行法律成立的法人、合伙企业或团体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶、飞机或公路车辆经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶、飞机或公路车辆经营的运输;
  (十)“主管当局”一语是指:
  1.在土库曼斯坦,财政部和国家税务总局或其授权的代表;
  2.在中国,国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定的任何时候,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有要求的以外,应当具有协定实施时该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义,该缔约国税法对有关术语的定义应优先于其他法律对同一术语的定义。
  第四条 居 民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国一方的法律,由于住所、居所、成立地、实际管理机构所在地或者其他类似的标准,在该缔约国一方负有纳税义务的人,并且包括该缔约国一方或地方当局。但是,这一用语不包括仅因来源于该缔约国一方的所得而在该缔约国一方负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为仅是其永久性住所所在国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为仅是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心所在)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为仅是其有习惯性居处所在的国家的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有或者都没有习惯性居处,应认为仅是其国籍所属国家的居民;
  (四)如果发生双重国籍问题,或者其不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,其居民身份将通过相互协商解决。
  第五条 常设机构
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;以及
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者任何其他勘探、开采和
  开发自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续12个月以上为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或雇用的其他人员在缔约国另一方提供劳务,包括咨询劳务,但仅以该性质的活动(为同一项目或相关联的项目)在任何12个月中在该国连续或累计达到183天或以上的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集信息的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立地位代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权以该企业的名义签订合同并经常行使这种权力,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构,除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定。按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立地位代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部是代表该企业进行的,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方的居民公司,控制或被控制于缔约国另一方的居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国一方的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶、飞机和公路车辆不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。
  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国一方征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业,则其利润可以在缔约国另一方征税,但应仅以归属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用本条第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在缔约国一方还是其他地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国一方按这种习惯分配方法确定其应税利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为本企业采购货物或商品,而将利润归属于该常设机构。
  六、在执行上述各款时,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定归属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。
  第八条 国际运输
  一、缔约国一方企业以船舶、飞机或公路车辆经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
  第九条 关联企业
  一、在下列任何一种情况下:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  两个企业之间商业或财务关系的构成条件不同于独立企业之间商业或财务关系的构成条件,并且由于这些条件的存在,导致其中一个企业没有取得其本应取得的利润,则这部分利润应被计入到该企业的所得,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润——在两个企业之间的关系是独立企业之间关系的情况下,这部分利润本应由该缔约国一方企业取得——包括在该缔约国一方企业的利润内征税时,缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整。在确定调整时,应对本协定其他规定予以注意。如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。
  第十条 股 息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国一方,按照该缔约国一方的法律征税。但是,如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款:
  (一)在受益所有人是公司(合伙企业除外),并直接拥有支付股息的公司至少25%资本的情况下,不应超过股息总额的5%;
  (二)在其他情况下,不应超过股息总额的10%。
  缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的其他权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国一方法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人作为缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、作为缔约国一方居民的公司从缔约国另一方取得利润或所得, 该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征税,也不得对该公司的未分配利润征税,即使支付的股息或未分配利润全部或部分是发生于缔约国另一方的利润或所得。但是,支付给缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。
  第十一条 利 息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果利息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的10%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而由缔约国另一方的政府或地方当局、中央银行或者任何完全由政府拥有的金融机构贷款、担保或保险而支付的利息,应在首先提及的缔约国一方免税。
  四、关于第三款,“政府”一语:
  (一)在土库曼斯坦指土库曼斯坦政府并且包括:
  1. 土库曼斯坦中央银行;以及
  2. 缔约国双方主管当局随时可同意的,由土库曼斯坦政府完全拥有的任何机构。
  (二)在中国指中国政府并且包括:
  1. 中国人民银行;
  2. 国家开发银行;
  3. 中国农业发展银行;
  4. 中国进出口银行;
  5. 全国社会保障基金理事会;
  6. 中国出口信用保险公司;以及
  7. 缔约国双方主管当局随时可同意的,由中国政府完全拥有的任何机构。
  五、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付而产生的罚款不应视为本条所规定的利息。
  六、如果利息受益所有人作为缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  七、如果支付利息的人是缔约国一方政府、地方当局或缔约国一方居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,如果支付利息的人——不论是否为缔约国一方居民——在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在的缔约国。
  八、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该利息的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作(包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片或磁带)的版权、专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学经验所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人作为缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在的缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或信息支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产、或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让由缔约国一方企业从事国际运输的船舶、飞机或公路车辆或者附属于上述船舶、飞机或公路车辆的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
  四、缔约国一方居民转让股份取得的收益,如果该股份价值的50%(不含)以上直接或间接来自位于缔约国另一方的不动产,可以在该缔约国另一方征税。
  五、转让第一款至第四款所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国一方征税。
   第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)该缔约国一方居民为从事上述活动在缔约国另一方设有经常使用的固定基地。在这种情况下,缔约国另一方可以仅对归属于该固定基地的所得征税。
  (二)在任何12个月中,该缔约国一方居民在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过183天。在这种情况下,缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
   二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。
  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,可以在缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在任何12个月中在缔约国另一方停留连续或累计不超过183天;
  (二)该项报酬由并非缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶、飞机或公路车辆上从事受雇活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。
  第十六条 董 事 费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司董事会成员取得的董事费和其他类似款项,可以在缔约国另一方征税。
  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家或音乐家,或作为运动员,在缔约国另一方从事个人活动取得的所得,可以在缔约国另一方征税。
  二、表演家或运动员从事个人活动取得的所得,未归属于表演家或运动员本人,而归属于其他人时,虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,该所得仍可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有本条前述规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员,按照缔约国双方政府文化交流计划在缔约国另一方从事活动取得的所得,应在缔约国另一方免予征税。
  第十八条 退 休 金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其他类似款项,应仅在该缔约国一方征税。
  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局向为履行政府职责提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方的国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务而成为该缔约国另一方居民的,该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的任何退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项报酬应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。
  第二十条 教师和研究人员
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅为在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,而停留在该缔约国一方,对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起, 三年内免予征税。
  二、本条第一款的规定不适用于并非为了公共利益,而主要是
  为了某人或某些人的利益从事研究取得的所得。  
  第二十一条 学 生
  一、如果一个学生是或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育的目的,而停留在该缔约国一方,对其为了维持生活或接受教育的目的收到的来源于该缔约国一方以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
  二、第一款所述学生取得未包括在第一款中的赠款、奖学金和劳务报酬的,在接受教育期间,该学生应与其所停留国居民享受同样的免税、减税或扣除优惠。
  第二十二条 其他所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在土库曼斯坦,消除双重征税如下:
  (一)根据本协定规定,土库曼斯坦居民取得的所得可以在中国征税的,土库曼斯坦应允许从该居民就该项所得缴纳的税收中抵扣相当于在中国缴纳的所得税额。然而,该项抵扣额不应超过在抵扣前的土库曼斯坦应纳税额应归属于从中国取得所得项目的部分。
  (二)根据本协定的任何规定,土库曼斯坦居民取得的所得在土库曼斯坦免予征税的,土库曼斯坦在计算该居民剩余所得的税收时仍可以考虑已免税所得。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从土库曼斯坦取得的所得,按照本协定规定在土库曼斯坦缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)在土库曼斯坦取得的所得是土库曼斯坦居民公司支付给中国居民公司的股息,并且该中国居民公司拥有支付股息公司的股份不少于20%的,该项抵免应考虑支付股息的公司就该项所得缴纳的土库曼斯坦税收。
  第二十四条 非歧视待遇
  一、缔约国一方的国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,在相同情况下,特别是在居民身份相同的情况下,不应与该缔约国另一方的国民负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于缔约国另一方对从事同样活动的本国企业征收的税收。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭责任给予缔约国一方居民的个人补贴、优惠和减免也必须给予缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第八款或第十二条第六款的规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应像支付给该缔约国一方居民的一样,在相同情况下予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分、直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于所有种类和性质的税收。
  第二十五条 相互协商程序
  一、如有人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其的征税不符合本协定的规定时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交该人为其居民的缔约国主管当局,或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交该人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成前述各款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。
  第二十六条 信息交换
  一、缔约国双方主管当局应交换可以预见的与执行本协定的规定相关的信息,或与执行缔约国双方或地方当局征收的各种税收的国内法律相关的信息,以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限。信息交换不受第一条和第二条的限制。
  二、缔约国一方根据第一款收到的任何信息,都应和根据该国国内法所获得的信息一样作密件处理,仅应告知与第一款所指税种有关的评估、征收、执行、起诉或上诉裁决有关的人员或当局(包括法院和行政部门)及其监督部门。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中披露有关信息。
  三、第一款和第二款的规定在任何情况下不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国一方或缔约国另一方的法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国一方或缔约国另一方的法律或正常行政渠道不能得到的信息;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业或专业秘密或贸易过程的信息或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的信息。
  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般原则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。
  第二十八条 生 效
  缔约国双方应以书面形式相互通知已完成本协定生效所必需的国内法律程序。本协定应自最后一方通知发出之日后第30天生效,其规定应适用于:
  (一)本协定生效年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
  (二)本协定生效年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  第二十九条 终 止
  本协定应保持有效直到缔约国一方终止本协定。在本协定生效之日起满5年后的任一年年底前6个月,缔约国一方可以通过外交途径书面通知缔约国另一方终止本协定。在这种情况下,本协定应停止适用于:
  (一)终止通知发出年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
  (二)终止通知发出年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中征收的其他税收。
  下列代表,经各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于2009年12月13日在阿什哈巴德签订,一式两份,每份均用中文、土库曼文、俄文和英文写成,四种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。
  

中华人民共和国政府 土库曼斯坦政府
代 表 代 表
杨洁篪 贾帕罗夫
  
  

《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》议定书
  

  在签订《中华人民共和国政府和土库曼斯坦政府对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称“协定”)时,双方同意以下规定应作为协定的组成部分:
  一、本协定也适用于缔约国一方行使税收管辖权的水域。
  二、关于第五条(常设机构)和第七条(营业利润)
  尽管有第五条第二款第六项规定,从事矿场、气井、采石场或者任何其他勘探、开采和开发自然资源活动,按协定规定征收的税收应仅限于对第七条规定的归属利润征税。
  三、关于第七条(营业利润)
  缔约国一方企业总机构或其分支机构支付给任何人的服务报酬,根据第三款,按在缔约国另一方常设机构的行政和一般管理费用(第十一条第七款所指的利息和第十二条第五款所指的特许权使用费除外)分摊的,该款项不应被认为是来源于缔约国另一方的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,在本议定书上签字,以昭信守。
  本议定书于2009年12月13日在阿什哈巴德签订,一式两份,每份均用中文、土库曼文、俄文和英文写成,四种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。
  
  

中华人民共和国政府 土库曼斯坦政府
  代 表 代 表
  杨洁篪 贾帕罗夫
  

  分送:各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局。




公司诉讼问题研究

杜海军


〖内容提要〗 本文针对公司诉讼中遇到的一些常见问题进行了深入细致的剖析,作者在公司诉讼主体、责任承担、公司人格否认制度分别作了法学分析并提出了自己的见解,对我国公司法的修改提出了宝贵的建议,是司法审判实践的有益探索。〖关键词〗公司行为 人格否认 责任承担 立法建议
公司是依照公司法设立的以营利为目的的企业法人,我国公司法规定的公司包括有限责任公司和股份有限公司。在诉讼中,我们经常遇到公司参与诉讼的情形,具体在司法实践中应当如何操作,有时争议较大,本人现根据对《中华人民共和国公司法》的了解和审判实践中遇到的一些情况,对公司诉讼作一个较为浅浮的探讨,以求对我们的审判实践尽自己的微薄之力。
一、 公司的诉讼主体的确定
1、公司正常动作期间的诉讼主体
有限责任公司和股份有限公司都是公司法规定的企业法人,其中最显著的特征是以公司的法人财产独立承担民事责任。因而在诉讼中,应当以该公司作为诉讼主体参与诉讼。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下诉讼主体的确定
这几种情况比较特殊,也是诉讼中较为普遍遇到的问题,这就需分情况确定诉讼主体。根据最高人民法院副院长李国光在于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话精神,应区别以下情况分别确定诉讼主体。其一,对公司歇业情形下的处理。如果该公司成立清算组负责清理债权债务的,可以清算组作为诉讼主体;如果公司歇业后完成注销登记,但未成立清算组的,可以清算主体作为诉讼主体;如果歇业后,既未输注销登记,又未成立清算组的,可以歇业公司及清算主体为共同诉讼主体。其二,对于公司被吊销营业执照情况下的处理。公司被吊销营业执照的,实际上公司被剥夺了经营资格,其诉讼主体资格在司法实践中有争议。最高人民法院经济庭的法经(2000)24号函中肯定了被吊销营业执照的公司仍可作为诉讼主体参与诉讼,而李国光副院长讲话中则突出了法院在法律原则范围内尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突,其含义显而易见是以清算主体作为诉讼主体。我们法院在案件处理中也应以讲话精神作为处理案件的指针,以清算主体作为诉讼主体。因为清算主体有义务进行清算而不清算,由其做主体应该体现了法律之精神。
3、清算主体的确定
清算主体是指在公司依法应当成立清算组进行清算的情况下,负有清算义务的主体。根据公司法第191条和192条的规定,有限责任公司的清算组应该由全体股东组成,而股份有限公司的清算组应由股东大会确定人选,债权人也可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。在公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,公司应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。这些清算组的组成人员,并不能完全确定,但清算组里必包含股东。因此在没有成立清算组的情况下,清算主体的确定原则上是股东,作为有限责任公司,其清算主体是全体股东,股份有限公司的清算主体是其控股股东。
4、公司创设行为诉讼主体的确定
因公司的成立为公司营业执照的签发日期,在营业执照签发以前,不管是股东还是发起人的行为,均是为了公司的设立,可以说这些行为是公司的创设行为。严格讲来,这些行为都还不是公司的行为,但这些行为与公司有着千丝万缕的联系,所以我们合在一起加以研究。正是因为公司的成立以公司的营业执照签发之日起算,只有在公司成之以后公司才有独立的财产,有法人财产,能独立承担民事责任。在此之前的经营行为,应该由行为人独自承担无限责任。涉诉时应以行为人为诉讼主体。创设行为虽不是公司行为,但创设行为是为了公司的成立,创设行为不同于经营行为,因此公司成立以后,设立行为所产生的权利和义务均由公司承担。如果公司未成立,则由行为人自己承担。行为人在公司未成立以前就以公司名义从事某种经营行为,如果行为是为了公司利益,公司成立以后予以追认,相对人不表示反对的,这时也可以公司作为诉讼主体。因为这符合意思自治的原则。
至于公司创设过程中,有的股东未按公司章程足额缴纳按公司章程中规定应认缴的出资额,则是违约行为,由其他股东起诉他承担违约责任。
5、公司人格的否定
公司人格是指公司作为民事主体在法律上的地位,这是一种资格,是公司独立于其股东和其他公司、组织,可以独自起诉、应诉,并独立承担民事责任的一种资格。公司具有独立人格、公司财产与股东财产相分离及股东承担有限责任是公司人格制度的三大支柱。公司具有独立的人格也是公司法人制度最基本的特征,公司的其他特征均由此派生而来。但是在事实上,有些股东滥用这些制度侵害债权人利益,为自己谋取不当利,在这种情况下,只有否认公司的人格,而确定由股东直接对此承担责任,才能维护这些债权人的利益,维护社会的公平与正义。公司人格否认制度又称“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”,指为了阻止公司独立人格的滥用及保护公司债权人利益,对于一些特定的事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,而由公司股东直接对公司的债权人负责,以实现公平、正义的目标而设置的一种法律措施。在公司人格得到否认的情况下,则诉讼主体发生了变化,由股东作为诉讼主体并承担责任。
二、 行为的界定
公司行为的界定是确定诉讼主体的前提,只有行为是职务行为,才能由公司承担责任,并作为诉讼主休。但公司在日常经营中,会有诸多的行为,公司是由人组成的,特别是公司的一些机关(如董事长、经理)的行为,有时很难区分是公司行为,还是其个人行为,这就需在司法实践中认真把握,区分是否是职务行为,以及是否是法律允许的行为。
1、职务行为的认定
职务行为,顾名思义,就是公司的法定代表人或者其他职工,从事的服务于公司的经营行为。只要这种行为是公司的工作需要,并且工作人员得到了授权,这就是职务行为。比方说很明显的职务行为,如公司经理代表公司与其他企业签订合同的行为,公司业务人员持加盖有合同专用章的合同书与其他公司业务员签订合同的行为,这些都是明显的职务行为。有时有些行为难以区别是职务行为还是个人行为,确定诉讼主体就有一定的难度。因此,如何确定行为性质,是确定诉讼主体的关键,到底什么行为是职务行为呢?应该从以下几个方面考虑:其一,行为主体是否是公司的职工或者行使公司职工的权利,其二,行为主体是否是在公司规定的职权范围之内或者得到公司的授权及事后追认,其三,行为是否是为了公司经营活动。这些都是考虑是否是职务行为的一些因素,但是,并不能单纯从某一因素考虑,应该综合考虑。另外,有些行为虽不是职务行为,但视同职务行为,由公司承担责任,公司作为诉讼主体。比如表见代理,行为主体既不是公司职工,也未得到公司授权,也不是为了公司的生产经营,而是一种相对方有充足理由相信其有权的情况下所为行为,构成表见代理。这种表见代理,应该说是法律设定的一种视同职务行为的情形。对于公司的董事、经理的一些其他行为,法律有禁止性规定,比如,公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。通过这一规定,对公司的董事、经理的行为作出了约束,如果他们实行这些行为的话,肯定不能称之谓职务行为,因为这是职务上不允许的,这些行为也是无效的,但是,在诉讼中,仍以公司作为诉讼主体,承担赔偿责任 。这都是法律规定的特殊情形。
2、公司人格否认中的行为
(1)公司设立时的瑕疵行为
公司在创设过程中,股东是采用虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实来取得公司登记的,对些,公司法仅规定了公司应承担的行政责任和刑事责任。没有规定民事责任,但最高人民法院法复(1994)4号《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》,对企业的民事责任作了规定,在公司法并规定公司瑕疵设立民事责任的情况下,也应适用该批复。如果在公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本时,应当否认其公司人格,由股东作为诉讼主体。但是以后注册资金到位的,自到位之日起应认定其具有公司人格,以公司作为诉讼主体,但在其资金到位前的行为,应由股东作为诉讼主体。
(2)公司成立后的行为
公司成立以后,即具有独立的人格,但是在有些情况下,它的有些行不也将导致对其人格的否认。因为我国公司法规定的我国公司实行严格的法定资本制,法定资本制主要体现在资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。如果股东在公司成立以后抽回资金,则违背了资本维持原则,这种行为也应否认其人格。另外还有一些情形,比如利用公司规避法律,公司和股东实为一体,在这些情况下,也应否认其人格。但是否认公司人格只是在具体的个案中,由人民法院根据个案情况作出判断,因我国公司法未对公司人格否定制度作出明确的规定,法官有时很难作出准确的断定。
三、 公司的责任承担
1、正常情况下公司责任的承担
在正常情况下,公司是一个独立的法人,能够独立承担民事责任,其股东仅在出资范围内承担有限责任。因此,公司应独立承担民事责任。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下责任的承担
刚才也谈到,公司在歇业、被吊销营业执照的情况下,不管是以清算组作为诉讼主体还是以清算主体作为诉讼主体,清算主体的参加诉讼行为是公司法及其他法律规定的法律责任,他有义务尽量保全企业财产,采取合法的措施回收企业的对外债权,实现企业财产的保值增值。因此,在以清算组或者清算主体作为诉讼主体的情况下,清算组或者清算主体仅负有以被清算公司的财产为限对该公司的债务承担清偿责任,清算主体不应以自己的财产清偿债务。但是如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任,造成公司财产毁损、灭失、贬值,甚至私分公司财产,致使债权人的债权受到实际损失的,则应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。
3、公司人格否认情况下的责任承担
在公司人格否认情况下,既然其作为独立法人的人格遭到否认,那么其一些行为的责任就应由股东承担。其股东承担的是无限责任。
四、 对公司法修改和建议
公司法于1999年12月25日进行了修改,总体上布局是合理的,规定也较为详尽,但仍欠缺一些规定,特别是公司诉讼中主体、责任承担,公司人格否认制度,我下面谈一下我自己的看法。
1、公司法应规定民事责任
公司法在第十章规定了法律责任,但这些责任都是些行政或者刑事责任,无民事责任的规定,建议修改公司法时应对此进行补充分规定,以便人民法院更好地审理公司诉讼案件。
2、规定公司人格否认制度
公司法应规定比较详细的公司人格否认制度,以对股东滥用职权的行为作出规范,维护债权人利益,维护社会公正与正义。具体应规定在公司设立时出资未达到法定最低注册资本的,注册后抽逃资金使公司达不到公司最低注册资本的,公司股东与公司实为一体的,股东借公司名义规避法律的等等,均应认定为不具有法人资格,由股东承担无限责任。
同时,还应对公司的一些其他行为作出公司人格规定,以确定民事责任的承担。如出资金达到法定最低标准,但与注册资本有差距的,注册后抽逃了部分资金等情况下,是否认公司的人格,还是认为公司行为有瑕疵,应予补正。我个人认为,这不构成公司人格否认之事实,只是公司行为有瑕疵,可以责令补正。
(作者单位 垦利县人民法院)



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